Sentencia 4735-03 de noviembre 4 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

EMPLEADO EN PERÍODO DE PRUEBA

NO TIENE DERECHO A SER INCORPORADO EN UNA NUEVA PLANTA DE PERSONAL

EXTRACTOS: «Manifiesta el apelante que tenía derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal porque estaba incluido en la lista de elegibles y se encontraba cumpliendo período de prueba, conforme lo disponen los artículos 46 y 135 del Decreto 1572 de 1998.

La Sala desestimará el argumento expuesto por las siguientes razones.

El texto original del artículo 135 del Decreto 1572 de 1998 es el siguiente:

“Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentran, en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificaciones de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.

Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a este le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera” (destacado por la Sala).

Posteriormente el artículo 135 transcrito fue modificado por el Decreto 2504 de 1998, artículo 6º, quedando con el siguiente tenor:

“ART. 135.—Modificado. D. 2504/98, art. 6º. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.

Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a este le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera.

PAR.—Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales”.

Según puede verse, el querer del Gobierno Nacional fue excluir expresamente la posibilidad de que las personas que se encontraban cumpliendo período de prueba tuvieran el derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme a las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. En consecuencia, no es de recibo el argumento del apelante de que debió reconocérsele tal derecho.

De otro lado, se encuentra el artículo 46 del Decreto 1572 de 1998, no modificado por el Decreto 2504 de 1998, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 46.—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derechos de carrera que se encuentre en período de prueba, este deberá ser incorporado al empleo equivalente que exista en la nueva planta de personal, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Igualmente cuando los empleos de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión de los empleos.

En estos casos los empleados continuarán en período de prueba hasta su vencimiento.

Si la incorporación se hiciere a cargo no equivalente, la vinculación tendrá el carácter de provisional.

De no poder efectuarse la incorporación el nombre de la persona se reintegrará, mediante resolución motivada proferida por el jefe de la entidad, a la lista de elegibles, si aún estuviere vigente, en el puesto que le correspondería” (destacado por la Sala).

De la norma transcrita podría inferirse que le asiste al demandante el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal, por tratarse de un empleado sin derechos de carrera que se encontraba en período de prueba, por lo que la Sala observa un conflicto de normas entre lo dispuesto por el artículo 46 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998 y el 135 del mismo decreto, modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 del 10 de diciembre de 1998, pues el artículo 46 indica que el empleado en período de prueba tendrá derecho a ser incorporado a la nueva planta de personal, en tanto la segunda disposición, el artículo 135 con las modificaciones introducidas por el Decreto 2504 de 1998, no permite dicha posibilidad.

Ante la situación descrita la Sala aplicará la regla de interpretación prevista por el artículo 2º de la Ley 153 de 1887 según la cual la ley posterior debe preferirse a la anterior (3) . Como el Decreto 2504 de 1998, artículo 6º, fue expedido con posterioridad al artículo 46 del Decreto 1572 de 1998, se preferirá aquel a este. Esta regla de interpretación tiene sustento en que el juez debe atender a la última voluntad del legislador o, como en el presente caso, a la de la autoridad administrativa, por ser la vigente. Así las cosas, no asiste al demandante la razón cuando afirma que debió reconocérsele el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal pues la norma en la que sustenta su petición fue derogada».

(Sentencia de 4 de noviembre de 2004. Expediente 4735-03. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

(3) “Artículo 2º de la Ley 153 de 1887—La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

_____________________________________