Sentencia 4740 de marzo 5 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp. 4740

Autoridades nacionales

Actora: Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.

Santafé de Bogotá, D.C., cinco de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Las consideraciones hechas en la providencia del 13 de noviembre de 1997, mediante la cual se decretó la suspensión provisional del aparte acusado del artículo 3º de la Resolución 03396 de 4 de febrero de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, conserva su validez, y por ello bastaría a la Sala su reproducción, como sustento del presente fallo, para declarar la nulidad del acto ya suspendido.

En efecto, en el aludido auto se expresó:

“El inciso primero del artículo 267 de la Constitución dispone que “el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación”.

“Esa vigilancia fiscal es de carácter integral y comprende el control financiero, de gestión y de resultados, pero siempre se ejercerá sobre la administración o sobre los particulares en los casos en que éstos manejen fondos o bienes de la Nación.

Así se desprende no sólo del precepto constitucional transcrito, sino también de las normas legales que lo desarrollan, como el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, donde se establece con claridad que son sujetos del control fiscal “...los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos... ”; y como el artículo 4º ibídem, que reproduce el canon constitucional en la parte transcrita.

En el mismo sentido, el artículo 2º de la Ley 106 de 1993 al fijar el objetivo del control fiscal señala que consiste en ejercer “...la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación...”.

De suerte que si la Flota Mercante Grancolombiana S.A. o la compañía de inversiones de la Flota Mercante S.A. como ahora se denomina, no maneja fondos o bienes de la Nación, mal puede ser sujeto del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, de lo cual se infiere la palmaria o manifiesta violación de los preceptos constitucionales y legales invocados.

Por lo demás, si bien puede hablarse propiamente de reproducción de un acto anulado, en la medida de que la norma acusada tiene fundamentos legales distintos a los de la Resolución 011168 de 22 de mayo de 1985, que fue anulada por esta corporación, como quiera que desarrolla normas sobre organización de la Contraloría General de la República, previstas en la Ley 106 de 1993, lo cierto es que mediante la sentencia del 19 de noviembre de 1992 (M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, actor Flota Mercante Grancolombiana y otros, expedientes acumulados 21, 179, 605 y 279) se había definido que siendo la Flota Mercante Grancolombiana una empresa o sociedad creada por la iniciativa privada no cabía ejercer sobre ella control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, ni siquiera bajo la consideración de que en ella se habían realizado aportes o inversiones de aportes públicos, porque éstos desde el mismo momento en que se materializaron, entraron a hacer parte del capital social de la sociedad.

Esta situación no se modifica por la circunstancia de que la Federación Nacional de Cafeteros, que es una sociedad de carácter privado, sea poseedora del 80.077% de las acciones de la clase A de la referida compañía”.

No obstante, la Sala debe precisar dos cuestiones que se derivan del examen más a fondo de la cuestión litigiosa, a saber:

1. El acto administrativo acusado tiene, en la parte acusada el carácter de acto subjetivo, productor de efectos concretos, en cuanto sólo afecta a la sociedad demandante y, por ende, no sería susceptible de la acción de simple nulidad intentada.

Empero, la Sala interpreta la acción intentada como de nulidad y restablecimiento del derecho; y para efectos de decidir acerca de su procedencia, estima, de una parte, que existe suficiente interés en la sociedad demandante para intentar la acción; y, de otra, que la acción es oportuna por no hacer operado el fenómeno de la caducidad. A este último respecto cabe considerar que la observación del texto de la resolución acusada permite apreciar que en ésta sólo se ordena su publicación y cumplimiento, lo cual es indicativo de que a la entidad demandante no se le dio la posibilidad de interponer los recursos de ley, sin que exista establecida en el proceso una fecha relativa a una eventual notificación por conducta concluyente que permita computar los términos de caducidad, distinta a la de la presentación de la demanda. Por tal razón, la Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto.

2. La circunstancia de que la Contraloría General de la República ha manifestado que “...mediante la Resolución 04160 del 23 de septiembre de 1997, por medio de la cual se asignan unas funciones, la compañía de inversiones de la Flota Mercante S.A. fue excluida de las empresas que se encuentran bajo vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República”, determina el previo examen relativo a la evidente sustracción de materia que tal manifestación implica.

La jurisprudencia elaborada por la corporación acerca de la sustracción de materia está referida a la pretensión de nulidad de actos de contenido general, en consideración a los efectos que pudieron producir durante su vigencia, mas no así frente a los actos de naturaleza subjetiva que hayan sido derogados o revocados por la propia administración, siendo pocos los pronunciamientos al respecto.

Sin embargo, en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Magistrado Carlos Galindo Pinilla, con referencia a los actos de carácter particular, se dijo: su revocación, con efectos hacia el futuro, no hace inocuo el pronunciamiento judicial de anulación, pues éste retrotrae sus efectos hasta el momento mismo de la génesis del acto para hacerlo desaparecer del ámbito jurídico hasta el punto de crear la ficción o suponer que jamás existió jurídicamente, con lo cual se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”. (Cita de Carlos Betancur Jaramillo, en derecho procesal administrativo, 4ª edición, 1º reimpresión, señal editora, Bogotá 1996, pág., 213).

Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pretender disipar la confusión generada por las tesis encontradas de la corporación acerca de la sustracción de materia, sostuvo:

“...no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su auto, así éste sea de carácter general o impersonal. Pues contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que lo protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciendo por tal razón el imperio de la legalidad”. (Sentencia de 14 de enero de 1991, expediente núm. S-157, actor Robert Bruce Raisbeck. M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla).

Estima la Sala que estas mismas razones deben guiarla para decidir la cuestión litigiosa sometida a su conocimiento, accediendo a la nulidad impetrada, por las razones expuestas al comienzo de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECRÉTASE la nulidad del artículo 3º de la Resolución 033396 de fecha 4 de febrero de 1994, proferida por la Contraloría General de la República, en cuanto dispone “corresponde a la dirección del sector de infraestructura, industria y desarrollo regional, ejercer el control fiscal de las siguientes entidades” sólo en el aparte en que aparece la entidad “Flota Mercante Grancolombiana S.A. “Bogotá”.

DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

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