Sentencia 476-03 de abril 10 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 0476-03

Rad. 110010325000200300111-01

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Antonio José García Betancur

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., abril diez de dos mil ocho.

Antonio José García Betancur en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta corporación la nulidad de los artículos 26 literal d) parte final y 66 del Decreto 806 de 1998, del artículo 25 inciso 4º del Decreto 1406 de 1998 y 23 inciso 2º del Decreto 1703 de 2002.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala:

El Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales, a través del Ministerio de Salud, expidió el Decreto 806 de 1998, por el cual reglamentó la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud, como servicio de interés general en todo el territorio nacional.

A través de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y nuevamente de Salud, expidió el Decreto 1406 de 1999, por el cual reglamentó la Ley 100 de 1993, la Ley 91 de 1998 y dictó disposiciones para la puesta en operación del registro único de aportantes al sistema de seguridad social integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones.

Finalmente y por conducto de los mismos ministerios, expidió el Decreto 1703 de 2002, por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el sistema general de seguridad social en salud.

Los precitados decretos, en sus artículos 26, 66, 25 inciso 4º y 23 inciso 2º, disponen que los cotizantes que tengan el carácter de trabajadores independientes, en ningún caso lo podrán hacer sobre una base inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De conformidad con el Decreto 3063 de 1989, se entiende como trabajador independiente, a aquella persona natural que ejerce personal y directamente una profesión, oficio o actividad económica, con o sin trabajadores a su servicio, sin sujeción a contrato de trabajo.

La Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 204 en relación con el monto y la distribución de las cotizaciones, que serían iguales al 12% del salario base de cotización, el cual a su vez no podía ser inferior al salario mínimo y en el parágrafo dispuso que en relación con los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentaría un sistema de presunción de ingresos con base en información sobre el nivel de educación, experiencia laboral, actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Normas violadas y concepto de la violación.

Expresa el actor que los decretos demandados, vulneran las siguientes normas:

• C.P., artículos 2º, 13, 48 y 53.

• Ley 100 de 1993, artículos 1º, 2º literales b), c), d) y parágrafo, 3º, 152 inciso 2º, 153, 157 literal a) numeral 1º, 204.

• Ley 797 de 2003, reglamentada por el Decreto 510 de 2003.

Como cargo contra las normas acusadas alega la falta de competencia, violación de normas superiores y extralimitación de funciones, al imponer una base de cotización diferente, que no consulta el espíritu de la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 204 de la misma ordenó que los trabajadores independientes cotizaran sobre sus ingresos presuntos y no a partir de los mínimos “inventados” en las normas demandadas.

Basa la incompetencia en el hecho de que la Ley facultó para reglamentar lo relativo a la presunción de ingresos y no para establecer bases de cotización mínima para los trabajadores independientes.

Contestación de la demanda

Ministerio de la Protección Social

Se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento, en síntesis, en la diferencia que existe entre los trabajadores independientes con capacidad de pago y los trabajadores informales, conceptos que son opuestos pero a veces confundibles.

Expresa que no es posible que los trabajadores independientes conformados por grupos de profesionales que venden servicios en sus propias oficinas, consultorios o negocios coticen sobre un salario mínimo legal mensual, pues una cosa en (sic) que en tal grupo se encuentren quienes eluden los pagos que por ley deben hacer, escudándose en una difícil presunción de sus ingresos, pero que pueden y deben cotizar teniendo como base dos salarios mínimos legales mensuales.

Lo anterior, sin tener en cuenta aquellas personas que ostentan la doble calidad de empleados y trabajadores independientes, pero que solo cotizan sobre los ingresos de su relación laboral y eluden el pago del porcentaje por sus ingresos independientes.

En conclusión y frente a los argumentos del actor, expresa que las normas fueron expedidas dentro del marco constitucional y legal vigente.

Presidencia de la República

Expresa que el ingreso base de cotización mínimo señalado en la Ley 100 de 1993, es de un salario mínimo mensual, pero la determinación final se encontraba en manos del Gobierno Nacional que podía establecer un monto igual o superior al momento de reglamentar. En consecuencia, la reglamentación adoptada respetó el mínimo fijado en la ley, en consideración a que el monto de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, no es inferior a un salario mínimo mensual, luego no es viable afirmar que hubo exceso en la potestad reglamentaria.

Concluye señalando que la demanda no contiene cargos de ilegalidad concretos, sino razones de inconveniencia de las normas acusadas, sobre las que no puede emitirse un pronunciamiento de carácter jurídico.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

En primer lugar, expresa que el actor omite en forma específica y particular el concepto de la violación de cada una de las normas acusadas y aclara que la argumentación del actor parte de supuestos equivocados, pues el ingreso base de cotización sobre dos salarios mínimos legales exigido por la reglamentación vigente en materia de seguridad social en salud, se enmarca dentro del régimen contributivo, al cual pertenecen personas con una determinada capacidad de pago y en este orden de ideas, los trabajadores independientes que carezcan de los recursos suficientes para cotizar sobre el mínimo requerido, es decir que no cuentan con capacidad de pago suficiente, pueden afiliarse al sistema a través del régimen subsidiado o ser atendidos como parte de la población vinculada.

Frente al primer cargo expuesto por el actor, considera que carece de fundamento jurídico por cuanto el régimen contributivo se financia con las cotizaciones de los afiliados, es decir, con fundamento en la solidaridad y el hecho de reducir a un salario mínimo el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, generaría un déficit, lo que ilustra la preocupación del Gobierno Nacional por mantener un razonable financiamiento de los beneficios de salud otorgados a los trabajadores afiliados al sistema a través del régimen contributivo.

Luego de señalar que el derecho a la salud comprende el de la continuidad en la prestación del servicio, la cotización mínima exigida para el trabajador independiente se enmarca en el régimen contributivo al que pertenecen personas con determinada capacidad de pago, por lo que la afiliación al sistema a través de este régimen no es obligatoria, pues a su vez existe el subsidiado que cubre a la población pobre y vulnerable.

La exigencia de una base mínima de cotización para los trabajadores independientes, permite organizar un sistema financieramente fuerte que permita mantener la estabilidad de los beneficios para los afiliados. Dicha base se fija teniendo en cuenta lo señalado en el parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y representa el monto necesario para garantizar el equilibrio de los costos y beneficios otorgados por el sistema frente a los recursos posibles de obtener por cotizaciones, única fuente de financiación.

Considera que los principios de universalidad e integralidad no se quebrantaron, por cuanto la financiación de los servicios de salud, está cubierta con recursos parafiscales como son las cotizaciones en salud que pagan los aportantes.

Advierte que recientemente se expidió el Decreto 516 de 2004, que permite la afiliación de trabajadores independientes a través de agremiaciones, las cuales deben comprometerse a otorgar una garantía de cotización a los trabajadores agremiados, lo cual hace posible disminuir la base a 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Agrega que la Corte ha reconocido la constitucionalidad de la existencia de regímenes diferenciados para trabajadores dependientes e independientes, en virtud de que la naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones laborales son diferentes entre una y otra categoría de trabajadores y no constituye tratamiento discriminatorio que afecte o vulnere el artículo 13 de la Constitución Política.

En cuanto al segundo cargo relativo a la falta de competencia y violación de normas superiores, por extralimitación de funciones, al imponer una base de cotización diferente que no consulta con el espíritu de la Ley 100 de 1993, expresa que no se da tal vulneración, por cuanto el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, consagra la intervención del Estado, confiriéndole al gobierno las facultades necesarias para ejercer el control y vigilancia sobre los servicios de salud para establecer las condiciones necesarias para la afiliación en el sistema general de seguridad social en salud y en consecuencia, tiene plena competencia para reglamentar la organización y funcionamiento de los servicios de salud y por ende le está permitido regular el ingreso base de cotización, única forma de garantizar la efectividad del derecho a la salud.

Sobre la violación del principio de igualdad, expresa que la norma acusada se fundamenta en el principio de la prevalencia del interés general, toda vez que la misma es proporcional y razonable y conjuntamente con los demás mecanismos del sistema, está dirigida a la obtención de los fines constitucionales del Estado, en este caso a garantizar la seguridad social en salud, guardando los recursos necesarios para mantener el equilibrio financiero del sistema.

El principio de igualdad no consiste en tratar con igualdad matemática a todos, sino más bien, tratar como iguales a los iguales y desigual a los desiguales.

Para resolver, se

Considera

En la demanda, se impugnan los siguientes actos:

— Artículo 26, numeral 1º, literal d) del Decreto 806 de 1994, en cuanto dispone:

ART. 26.—Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador.

Serán afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud:

1. Como cotizantes:

(...).

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

— El inciso cuarto del artículo 24 del Decreto 1406 de 1999, según el cual:

En ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

— El inciso segundo del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Sobre la solicitud de nulidad de los artículos 26 literal d) parte final y 66 del Decreto 806 de 1998 y del artículo 25 inciso 4º del Decreto 1406 de 1998, en las expresiones de cada uno de ellos referidas al monto mínimo de ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y fue así como en sentencia de 19 de agosto de 2004, declaró la nulidad de dichas disposiciones con fundamento en las siguientes consideraciones:

Del recuento anterior de preceptos es necesario resaltar la importancia que tiene el principio de solidaridad en el régimen de salud de la Ley 100 de 1993, el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que estos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto.

Resulta, por lo tanto, una verdad indiscutible que la seguridad social integral tiende a la protección de los miembros de una comunidad en sus múltiples necesidades, por lo que la filosofía que informa el sistema está fincada, se repite, en la solidaridad social y en la integralidad. En esa medida los costos no los debe asumir el contingente de los trabajadores amparados, como tampoco los empresarios o patronos, pues estos deben asumirlos todos en conjunto, en directa proporción a sus recursos y así, los que poseen más, aportan más y los menos capaces, cotizan en menor cantidad. Además, los capacitados económicamente para aportar, subsidian a los demás, como una manifestación de la solidaridad humana.

Ahora bien, según el demandante es discriminatorio en relación con los trabajadores dependientes que las disposiciones acusadas señalen para los trabajadores independientes una base de cotización mayor, pues mientras para estos el ingreso base de la cotización está señalada en dos salarios mínimos mensuales vigentes, para los trabajadores dependientes la base solo está señalada en un salario mínimo legal mensual vigente, argumento que resulta acertado. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión.

En primer lugar, para saber si la norma establece un régimen discriminatorio entre los trabajadores señalados anteriormente, es necesario saber si las circunstancias que le son comunes, imponen un tratamiento igual, lo que llevaría necesariamente a concluir que no existe razón suficiente que justifique el trato desigual, o, si por el contrario, aun cuando sean diferentes la norma puede no tener razonabilidad para un trato discriminatorio.

Es cierto que no son iguales los trabajadores independientes y los dependientes. Su sola condición de vinculación con un empleador marca la diferencia. Para el caso de los dependientes si bien el máximo de cotización está señalado en el 12% sobre el ingreso base de cotización, tal porcentaje es asumido por el dependiente solo en una tercera parte, ya que las otras dos terceras partes son asumidas por el patrono. No sucede así con el trabajador independiente quien él solo tiene que asumir el 12% sobre el ingreso base cotización.

No obstante que no son iguales esas categorías de trabajadores, por lo que podría pensarse al inicio que resultaría inane un juicio de comparación, tal argumento debe descartarse, pues, precisamente, esa desigualdad, impone, por lo menos, un tratamiento razonable desde el punto de la asunción del aporte.

El demandante precisa en su libelo cuáles son las razones comunes que obligan, desde el punto de vista de la contribución a un trato igual, pues de lo contrario, resultarían perjudicados los trabajadores independientes que devengan un salario mínimo, argumento que resulta cierto comoquiera que los lleva ser discriminados para pertenecer al sistema, a pesar de la insistencia de la demandada en señalar que dichos trabajadores independientes con un salario mínimo son acogidos en el régimen contributivo, planteamiento que resulta contradictorio con la filosofía que inspira el régimen subsidiado.

En efecto, el argumento débil de defensa de la demandada, lleva a una contradicción insalvable, pues mientras que los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 están prescribiendo, de una parte, que son afiliados obligatorios al régimen contributivo las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los trabajadores independientes, con capacidad de pago, y, por otra, que el salario base de cotización, sin hacer distinción alguna, no podrá ser inferior al salario mínimo legal, el hecho de argumentar que los independientes con un salario mínimo pueden ser beneficiarios del sistema subsidiado, es una simple entelequia, que de darle tal interpretación, llevaría igualmente a otra discriminación, habida cuenta que el régimen contributivo no daría cabida al trabajador dependiente que devengue un salario mínimo y sí acogería al independiente en las mismas condiciones.

No pasa desapercibido para esta Sala que la disposición contenida en el parágrafo 2º del precitado artículo 204 de la Ley 100 de 1993 le difirió al Gobierno Nacional la reglamentación de un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, experiencia laboral y otros factores allí enlistados, pero tal potestad no puede confundirse con la presunción de derecho que a priori hace el gobierno en las disposiciones acusadas, consistente en que los trabajadores independientes, por el hecho de serlo, devengan siempre dos salarios mínimos. La presunción que está consagrada en dicho parágrafo apunta al monto de ingresos que puede estimarse devenga un independiente, por su actividad económica y en fin, por todas las circunstancias de modo que impliquen que no pueda percibir ingresos inferiores a los que está declarando. Ese debe ser el sentido de la disposición que en manera alguna faculta al ejecutivo, para sin más, presumir sin posibilidad alguna de poder ser rebatida de que el independiente siempre gana dos salarios mínimos.

Se insiste en los argumentos débiles de la entidad demandada para justificar tal discriminación, la que, por cierto, deja sin posibilidad alguna de ser afiliado al régimen contributivo el trabajador independiente que gane un salario mínimo, ya que no es cierto que si declara ese monto ingrese directamente al régimen subsidiado. La propia definición de salario mínimo legal que consagra el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, rebate palmariamente tal argumentación, pues si este es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural, lo que supone que tales están satisfechas con tales emolumentos, mal podría decirse, sin contrariar la disposición, que para unos sí es una referente de capacidad de pago y para otros no.

El juicio pues de igualdad que se hace en las disposiciones acusadas obliga prodigar un trato igual a los trabajadores dependientes e independientes, en lo que corresponde con el ingreso base de cotización para el sistema de salud, ya que no es posible que ante estas situaciones, se prediquen consecuencias jurídicas diferentes, comoquiera que no hay razones objetivas y más bien sí arbitrarias, para establecer regímenes diferentes. Aplicando de esa manera lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia, el “test de razonabilidad”, solo puede llegarse a la conclusión de que el trato desigual entre uno y otros trabajadores es injustificado y desproporcionado. Amén de que es discriminatorio con los trabajadores independientes que devengan un salario mínimo, pues estos son excluidos, sin más, del sistema de seguridad social en salud, lo que lleva de contera a que se conculquen los principios de universalidad e integralidad que inspiran como principios básicos el sistema de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, principios que tienen una consagración normativa, como se observa de las normas transcritas al inicio de estas consideraciones.

Es más, esta discriminación vino a ser remediada con la expedición de la Ley 797 del 29 de enero de 2002, la cual estableció en el artículo 19, para los trabajadores independientes que “... en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

Se declarará entonces la nulidad de las expresiones acusadas, por ser violatorias del principio de igualdad, infracción que lleva, de contera, a desconocer claros mandatos de la Ley 100 de 1993, como se dijo en párrafos antecedentes, pues no obstante que las citadas disposiciones se encuentran hoy derogadas tácitamente por la precitada Ley 797, estuvieron vigentes y esta jurisdicción debe pronunciarse sobre la legalidad, pues solo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso administrativo.

Se estará pues, a lo dispuesto en la sentencia transcrita, en relación con los apartes de las normas demandadas —D. 806/98 y D. 1406/98—.

Ahora bien, el actor demanda igualmente el artículo 66 del Decreto 806 de 1994 y el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, que en su orden, disponen:

ART. 66.—Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud. En ningún caso el monto de la cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Artículo 23 Decreto 1703

(...).

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las bases sobre las que se edifican los cargos contra estas disposiciones son las mismas que se expusieron en relación con las ya analizadas.

En efecto, considera el actor que con su expedición se vulneraron los artículos 2º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 2º, 3º, 152 inciso 2º, 153 y 157 literal a) numeral 1º, así como el 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Examinada la norma demandada, frente a las disposiciones que se consideran vulneradas, llega la Sala a la conclusión de que las razones expuestas en la sentencia transcrita, son igualmente aplicables para este caso, teniendo en cuenta que se da una evidente vulneración del derecho a la igualdad.

En efecto, con el fin de asegurar la participación de todos en el sistema de seguridad social en salud y para dar aplicación a los principios de universalidad e integralidad, la Ley 100 de 1993 contempló dos tipos de beneficiarios: el primero, el de los afiliados ya sea al régimen contributivo o subsidiado y el de los participantes vinculados.

La primera de las categorías, es decir, los afiliados al régimen contributivo, comprende a las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de dicha ley.

En relación con los primeros, no existe ninguna duda, en cuanto el monto de la cotización depende de la remuneración que cada uno de ellos devengue.

El problema surge en relación con los trabajadores independientes, en cuanto al no poder certificar unos ingresos permanentes o una base constante, la ley autorizó al Gobierno para establecer un sistema de presunción de ingresos, con el fin de establecer una base de cotización que les permita acceder al sistema dentro del régimen contributivo.

Por lo anterior, en el artículo 204, dispuso:

ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

PAR. 2º—Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

Así, el Gobierno Nacional procedió a dictar las normas, entre otras, las que ya se declararon nulas por esta corporación, no señalando un sistema de presunción de ingreso individual, sino estableciendo una base de cotización general mínima para todos los trabajadores independientes y presumiendo que sus ingresos en todos los casos no eran inferiores a dos salarios mínimos.

Justifica el Gobierno tal actuación en el hecho de que se trata de profesionales que venden servicios en sus propias oficinas, consultorios o negocios, en que la determinación final del ingreso base de cotización se encontraba en sus manos pudiendo establecer un monto igual o superior al momento de reglamentar, a lo que agrega que los trabajadores independientes que no puedan cotizar sobre los dos salarios mínimos requeridos, bien pueden acceder al sistema a través del régimen subsidiado o ser atendidos como población vinculada.

Las anteriores argumentaciones no son de recibo para la Sala, teniendo en cuenta que el artículo 204, estableció para todos los afiliados al sistema de seguridad social integral en el régimen contributivo, como base de cotización, una suma que no podía ser inferior a un salario mínimo legal.

A continuación, confirió facultades al Gobierno Nacional para reglamentar el sistema de presunciones de ingreso para los trabajadores independientes y para el efecto, fijó las siguientes bases:

• Nivel de educación

• Experiencia laboral

• Actividades económicas

• Región de operación

• Patrimonio de los individuos

En consecuencia, al establecer un mínimo, a este debía ceñirse el Gobierno Nacional para efecto de la fijación del sistema de presunción para los trabajadores independientes y a partir de allí, atendiendo las diferentes circunstancias previstas en la norma, proceder a la reglamentación del sistema de presunción, el cual bien puede conducir a determinar una base de cotización igual al mínimo fijado en la ley o superior a este.

En las anteriores condiciones, considera la Sala que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria en cuanto lejos de establecer el sistema que le ordenó la ley, procedió de una vez a la fijación de la base de cotización, en detrimento del derecho a la igualdad que establece la Constitución Política y con violación de los principios de universalidad e integralidad que caracterizan al sistema integral de seguridad social.

En virtud de tales principios, se debe propugnar por la garantía de protección de los derechos de todas las personas, sin ninguna discriminación.

Al establecer la base de cotización señalada, se impide que los trabajadores independientes con ingresos inferiores al señalado en la norma acusada, accedan al régimen contributivo en salud y se restringe la cobertura de la misma, con lo cual se desatiende la obligación constitucional de ampliarla, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, considera la Sala que existe una razón superior que le impedía al Gobierno Nacional fijar, como lo hizo, una base mínima de cotización, diferente a la que rige para los demás beneficiarios, por lo siguiente:

En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se expidió la Ley 100 de 1993, que estableció el sistema de seguridad social integral, del cual hacen parte el sistema general de pensiones, el sistema de seguridad social en salud y el sistema general de riesgos profesionales.

En lo que interesa para el presente asunto, en el libro II se ocupó de regular lo relativo al sistema de seguridad social en salud, que comprende a los afiliados, los beneficios, los órganos de dirección, las entidades prestadoras de los servicios, los usuarios y las cotizaciones tratándose del régimen contributivo.

Lo anterior quiere decir, que siendo las cotizaciones una parte integrante del sistema de seguridad social, la determinación de la base mínima sobre la cual pueden cotizar los afiliados es de competencia exclusiva de la ley, no pudiendo el ejecutivo al reglamentarla, establecerla, so pena de invadir competencias que constitucionalmente no le están atribuidas, extralimitándose en su facultad reglamentaria.

En efecto, el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

En las anteriores condiciones, se declarará la nulidad del aparte final del inciso segundo del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en cuanto dispuso: “En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes” y del inciso final del artículo 66 del Decreto 806 de 1994, en cuanto ordenó: “En ningún caso el monto de la cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del aparte final del inciso segundo del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en cuanto dispuso: “En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes” y del inciso final del artículo 66 del Decreto 806 de 1994(sic), en cuanto ordenó: “En ningún caso el monto de la cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

ESTÉSE a lo dispuesto en la sentencia de 19 de agosto de 2004, proferida en el Expediente 3403-02, que declaró la nulidad del inciso final del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, que dice: “cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes” y del inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 que establece: “... En ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Jesús M. Lemos Bustamante—Jaime Moreno García—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón.

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