Sentencia 477-03 de abril 14 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 110010325000200300112-01(0477-03)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Acción de nulidad-Decreto del gobierno

Actor: Sandra Viviana Rojas Ramírez.

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil cinco.

Demanda

La parte actora, en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad, solicita a esta corporación se declare la nulidad de la expresión del inciso final del artículo 1º del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 que dice “cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones”.

El texto del acto acusado fue aportado por la demandante y aparece visible a folio 1.

Alega que la expresión demandada infringe de manera directa normas de rango constitucional y legal, porque es excluyente del régimen de pensiones y contiene un requisito que no se enmarca dentro de los postulados constitucionales y legales. Señala que no se debe discriminar y quitar la posibilidad de percibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a las personas que laboraron antes de la vigencia del sistema general de pensiones y que actualmente no pueden seguir cotizando, al anular tiempos laborados antes de la creación del sistema, no obstante haber sido cotizados legalmente bajo el amparo de la normatividad anterior.

Manifiesta que la filosofía y principios generales de la Ley 100 de 1993 están encaminados a la cobertura de la totalidad de los ciudadanos, para que tengan acceso, en todas sus modalidades, a la seguridad social, entre ellas a la indemnización sustitutiva de pensión, en aquellos casos de imposibilidad total para trabajar, cuando ya se tenía la edad y se había cotizado con anterioridad para pensión, lo que permitía retribuir en parte el perjuicio que se sufre cuando en la tercera edad no se tiene pensión.

Expresa que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no estipula como requisito que la condición de “haber cumplido la edad para obtener la pensión de vejez” se dé dentro de la vigencia del sistema general de pensiones, como sí lo hace la norma demandada y por ello es discriminatorio y contrario a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad establecido en la Ley 100 de 1993.

Contestación de la demanda

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderada, contestó la demanda en la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones.

Manifiesta que la figura de la indemnización sustitutiva aparece por primera vez en el Decreto 3041 de 1966 que contemplaba que los asegurados que habiendo cumplido las edades mínimas señaladas, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al Seguro Social y no hubieren acreditado el número suficiente de semanas de cotización requeridas para el derecho a la pensión de vejez, percibirán en sustitución, por cada 25 semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión de invalidez que les hubiera correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad.

La anterior norma de indemnización sustitutiva solo aplicaba a los afiliados del lnstituto de Seguros Sociales. Así mismo en el artículo 24 del precitado Decreto 3041 se establece una indemnización sustitutiva para la pensión de sobrevivientes para aquellos afiliados que no hubieren reunido el requisito de cotización.

Agrega que los acuerdos 224 de 1966, 16 de 1983, 29 de 1985 y 49 de 1990 del lnstituto de Seguros Sociales contenían similares previsiones respecto de la indemnización sustitutiva.

Señala la entidad que por expresa disposición del inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 las anteriores normas fueron derogadas con la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sin perjuicio de las situaciones consolidadas al amparo de tales disposiciones.

La citada Ley 100 contempló en el artículo 37 la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así:

“Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

Dice la entidad demandada que por esa razón el decreto reglamentario cuando establece que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se realizará “cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones”, no está determinando un requisito nuevo, sino que es la consecuencia natural de la creación de esta figura por la Ley 100 de 1993 para todos los afiliados al régimen de prima media con prestación definida. Es decir, no se puede reconocer la indemnización sustitutiva en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993 a los afiliados a entidades administradoras del régimen de prima media diferentes del ISS, cuando con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema estos hubieren cumplido los requisitos establecidos por la norma posterior, esto es los señalados en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, pues en esa época la opción no existía sino para los afiliados al ISS.

Agrega la entidad que entender de manera diferente la norma demandada y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, llevaría a darle aplicación retroactiva a estas disposiciones.

Manifiesta además que ello no quiere decir, como lo sostiene el demandante, que los tiempos cotizados con anterioridad no se tengan en cuenta para causar esta indemnización o que se esté favoreciendo a las administradoras de pensiones permitiéndoles que se queden con las cotizaciones efectuadas antes de la ley, ya que el mismo Decreto 1730 en el artículo 2º dispone que para el monto de la cotización se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aun las anteriores a la Ley 100 de 1993.

Alegato del Ministerio Público

La procuradora segunda delegada ante esta corporación, solicita se despachen en forma desfavorable las súplicas de la demanda.

Manifiesta que de la lectura detallada de la norma acusada, no se colige como lo aduce la impugnante que se desconozcan los tiempos laborados antes de la vigencia del sistema general de pensiones ya que por lo demás los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, al lnstituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector publico o privado, es decir el tiempo cotizado en cualquier entidad de todo orden se tiene en cuenta para el reconocimiento pensional y prestacional, aun antes de la vigencia de la Ley 100, por lo que la afirmación de la demandante de que se desconocen tales tiempos, queda sin asidero.

Expresa que darle a la norma el alcance de que a su vez se pueda obtener la pensión de jubilación y la indemnización sustitutiva, es errado, ya que ambas prestaciones son incompatibles.

Concluye que el decreto acusado no hizo otra cosa que recoger las previsiones contenidas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media, y no se observa que el Gobierno Nacional se haya excedido en la potestad reglamentaria ni que sea excluyente del régimen de pensiones o que se le quite la posibilidad de percibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que, por el contrario, lo que determina la norma es brindarle la posibilidad de recibir la indemnización sustitutiva a aquellas personas que no reúnen la totalidad de los requisitos para tener derecho a una pensión.

Se decide, previas las siguientes

Consideraciones

El asunto de la controversia se centra en establecer si la norma acusada desbordó la potestad reglamentaria, pues en sentir de la demandante consagró un requisito que no está establecido en la Constitución ni en la Ley 100 de 1993, al señalar que la causación del derecho de la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida en la citada Ley 100, se da cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, presente una de las situaciones descritas en el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, acusado en este proceso.

Las disposiciones reglamentada y reglamentaria preceptúan:

ART. 37 de la Ley 100/93:
“Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
ART. 1º del Decreto 1730/01:
“Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;
d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994”.
(La frase resaltada es el texto demandado).

La Ley 100 de 1993, consagró en su artículo 37 el derecho a recibir una indemnización sustitutiva para aquellas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no alcanzaren a cotizar el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando.

El Decreto 1730 de 2001, mediante su artículo 1º al reglamentar la preceptiva anterior, consagró las situaciones en las cuales se adquiere el derecho a dicha sustitución que responden a las tres clases de indemnización sustitutiva: La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la de la pensión de invalidez y la de la pensión de sobrevivientes contempladas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993.

Es de anotar que el precitado artículo reglamenta el reconocimiento de tales indemnizaciones en el régimen de prima media con prestación definida, excluyendo, por obvias razones, a las administradoras del régimen de ahorro individual.

Ahora bien, como el ataque de la demandante se centra en la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el examen que hace la Sala en este proceso se limitará a ello. Es decir, confrontará la frase acusada del precitado decreto solo respecto de lo normado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Según la demandante la expresión “cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones” contenida en el decreto acusado, trae un condicionamiento que no quiso el legislador y por ello se presenta exceso en la potestad reglamentaria, aserto que es valedero, pero no con las connotaciones que pretende la actora.

En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez solo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema.

Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la norma acusada al engoblar(sic) dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación.

Tampoco fue espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez solo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera conteste(sic) en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada Ley 100.

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 solo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la Ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a este, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.

La interpretación así limitada como lo hace la entidad demandada, desconocería además la previsión del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que permite que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la ley que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley.

Pero la condición que impone la escogencia de la norma más favorable, supone, siempre, que el afiliado se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Y en este sentido debe insistir la Sala, ya que ello significa en el caso objeto de estudio que el afiliado se encuentre dentro de los supuestos que la misma Ley 100 establece para tener el beneficio, como quiera que no basta alegar la aplicación del régimen favorable sin que haya ingresado al nuevo sistema que es lo que pretende el demandante al enfocar así su demanda.

Prohijar la anterior interpretación sin limitación alguna, como alega el demandante, sería darle una interpretación retroactiva a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, máxime que en los casos que plantea se trata de afiliados que no ingresaron al sistema. Ellos, por la regla general de que las normas jurídicas rigen los hechos que se produzcan durante su vigencia, no pueden pretender el pago del beneficio creado en la Ley 100 de 1993, pues las consecuencias jurídicas en dichos casos se extinguieron totalmente durante la vigencia de la norma anterior, que como en el caso de los servidores públicos no existía tal indemnización sustitutiva.

Es más, en tales casos los hechos son anteriores a la nueva ley cuando ni siquiera el afiliado ha ingresado al nuevo sistema que establece este beneficio.

Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a este como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.

Y no fue la intención del legislador desconocer algunos hechos que se sucedieron bajo el sistema anterior, como es la edad y las semanas cotizadas (ver ultimo inciso del artículo 1º del decreto acusado que permitió para determinar el monto de la indemnización sustitutiva la totalidad de semanas cotizadas, aun las anteriores a la Ley 100 de 1993). Sin embargo, lo que sí resulta imperante para la aplicación en este caso específico de la indemnización sustitutiva es que los hechos condicionantes que dan lugar a la prestación (retiro del servicio e imposibilidad para seguir cotizando) se den bajo la Ley 100 de 1993.

Es necesario pues que las condiciones señaladas anteriormente se den bajo la vigencia de la Ley 100, no así la edad, en esa medida, como se expuso en párrafos precedentes, el hecho de que la norma circunscriba el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, impone una limitante que no establece la ley.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE LA NULlDAD de la frase “Con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones” contenida en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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