Sentencia 4775 de septiembre 3 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SALARIO INTEGRAL

PARTE NO GRAVADA

EXTRACTOS: «Se demanda el primer inciso del artículo 26 del Decreto 836 de 1991, el cual dice textualmente:

“Artículo 26. Parte del salario integral no gravado. Para efectos tributarios, cuando de conformidad con el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, el trabajador perciba un salario integral, el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador y por tanto no se encuentra sometido a retención en la fuente (...)”.

El artículo 18 de la Ley 50 de 1990 dispuso textualmente:

“Artículo 18. El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 132. Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía”.

Dicha norma consagró, en la legislación laboral, el denominado salario integral y, en el tema objeto de la controversia que debe resolver la Sala, prescribió expresamente que el factor prestacional, incluido en ese salario integral está exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

Enfrente a lo anterior, la Sala no encuentra válidos los argumentos propuestos a través del proceso por la parte demandada. En efecto, afirma el señor apoderado de la Nación, Ministerio de Hacienda, que el acto acusado no está fijando ningún límite a la exención tributaria prevista en la ley, pero los términos del mismo indican lo contrario cuando expresamente disponen que cuando un trabajador perciba un salario integral, “el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador”, tal como aparece textualmente trans-crito al comienzo de esta providencia.

La norma demandada no habla como lo afirma su defensor de un mínimo, sino que simplemente establece un porcentaje que será el 30% como exento de impuestos y de retención en la fuente, con lo cual sí se desconoce uno de los parámetros establecidos por la ley reglamentada, a que se refiere el mismo impugnante, a saber el carácter de exento del monto total del factor prestacional.

No es cierto entonces, que el decreto acusado no fije límite máximo para la exención, toda vez que al disponer que el 30% del salario integral está exento de impuesto y de retención en la fuente, está fijando ese 30% como límite de la misma.

Por otra parte, es cierto que la norma cuestionada debe analizarse dentro del contexto del cual forma parte, esto es tanto del inciso 2º y el parágrafo del artículo 26 demandado, como del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, pero lo que no resulta válido es sostener que la norma impugnada reitera el porcentaje establecido por la ley, toda vez que la ley no fija ningún porcentaje respecto de la exención, ya que el 30% a que se refiere es el porcentaje mínimo del salario integral que debe considerarse como factor prestacional.

En relación con la afirmación de que lo que establece el artículo demandado es el mecanismo para determinar el factor prestacional de la empresa, noción que se contempla en el inciso 2º numeral 2º artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de evitar que los particulares negocien caprichosamente el impuesto de renta y complementarios a que equivale la retención en la fuente para los asalariados, sin desconocer el factor prestacional mínimo establecido en la ley y todo para velar por la cumplida ejecución de la ley y de cuidar de la exacta recaudación de las rentas y caudales públicos, la Sala encuentra que concretamente el inciso 1º del artículo 26 demandado no lo prescribe así y el factor prestacional es el mismo para la empresa y para el trabajador.

Por otra parte, el hecho de que el inciso segundo del artículo demandado se refiera a un factor prestacional superior al 30%, no significa que el inciso primero no desconozca la normatividad superior, ya que éste fija una norma de carácter general, la relativa a que el 30% del salario integral no constituye ingreso gravable para el trabajador, mientras que el invocado inciso 2º del mismo artículo se refiere a una situación de carácter especial, la relativa a quienes no estén sometidos al régimen del salario integral, todo lo cual indica que este 2º inciso, en nada modifica la ilegalidad del inciso 1º demandado.

Como ya tuvo oportunidad de expresarlo, la Sala comparte las consideraciones de conveniencia y equidad hechas por la parte impugnadora, pero ellas no purgan el exceso de la potestad reglamentaria en que incurrió el ejecutivo, toda vez que las ha debido tener en cuenta el legislador al establecer las exenciones, pero que no pueden consagrarse a través de una norma de carácter reglamentario.

Por lo expuesto, la Sala, de acuerdo con su colaborador fiscal anulará la norma demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Anúlase el inciso 1º del artículo 26 del Decreto 836 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional».

(Sentencia de septiembre 3 de 1993. Expediente 4775. Magistrada Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos).

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