Sentencia 4781 de junio 17 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CLÁUSULA COMPROMISORIA

INEFICACIA SOBREVINIENTE

EXTRACTOS: «1. Sabido es que el arbitraje privado, a diferencia de lo que ocurre tratándose de los procesos jurisdiccionales comunes, es una institución cuyo fundamento de obligatoriedad para quienes de ella se sirven con el fin de eliminar una incertidumbre motivada por controversias pretéritas, presentes o futuras, emerge del llamado “negocio jurídico compromisorio” que en el ordenamiento positivo vigente en el país, inspirado por cierto en una arraigada tradición que tiende a desaparecer en el derecho comparado, puede asumir la forma de un verdadero “compromiso” o apenas la de una “cláusula compromisoria”, distinción que al tenor del artículo 2º del Decreto Ley 2279 de 1989, atiende en lo esencial al tiempo en que acuerdos de esta índole son celebrados, respecto del momento en que cobra actualidad el conflicto entre las partes, y al modo como ellos se ponen de manifiesto frente al contrato en el que dicho conflicto encuentra su origen. Así, entonces, cuando este último ya ha surgido, el acuerdo que los compromitentes celebran para someterlo al conocimiento y resolución de árbitros recibe el nombre de “compromiso arbitral”, mientras que si lo que acontece es que, habiendo celebrado determinado contrato las partes convienen por anticipado en que, de llegarse a presentar diferencias futuras acerca de la inteligencia o la aplicación de dicho contrato, ellas serán conocidas y resueltas por árbitros, el acuerdo así concertado y accesorio por definición a una negociación principal, se denomina “cláusula compromisoria”.

En este orden de ideas, entendido como queda que la cláusula compromisoria es el medio del que de ordinario deriva el arbitraje necesario de fuente convencional, bien puede decirse que por fuerza de un pacto de esta naturaleza, ante un género determinado de controversias futuras vinculadas a una específica relación contractual, las partes no tienen absoluta libertad para acudir a los tribunales del Estado en demanda de justicia, sino que por principio y en virtud de la cláusula en cuestión, quedan bajo imposición de recurrir al arbitraje. Es en consecuencia un convenio accesorio con función preparatoria que, además de individualizar algunos de los elementos indispensables para que pueda operar el mecanismo de solución alternativa de conflictos en que el arbitraje consiste, entraña la adhesión de aquellas mismas partes al régimen procesal previsto en la ley para el arbitramento y la renuncia a la jurisdicción judicial, todo ello bajo el supuesto de que los efectos que a la cláusula compromisoria le son inherentes, lejos de agotarse en un juicio arbitral único, deben proseguir hasta que desaparezca la posibilidad de hipotéticas controversias surgidas del negocio jurídico principal.

2. De cuanto acaba de anotarse acerca de la configuración jurídica que le es característica y su razón de ser como una de las especies en que suele manifestarse el pacto arbitral, síguese que son de dos clases los efectos que la cláusula compromisoria produce, unos de clara estirpe contractual y de carácter positivo en cuya virtud quedan obligadas las partes a estar y pasar por lo estipulado, habida cuenta que la situación así creada en ejercicio de la autonomía de la voluntad recibe el tratamiento normativo general que señalan los artículos. 1502 y 1603 del Código Civil, al paso que otros son propiamente procesales en la medida en que al igual que el compromiso, la cláusula en examen “...da origen illico —es decir aun antes de que los árbitros sean nombrados o acepten o entren de todos modos en función— a una excepción de improcedibilidad —v. gr., de incompetencia—, proponible ante la autoridad judicial, siempre que una de las partes acuda a ella con una demanda suya en orden a controversias comprendidas —o que las demás partes conceptúen comprendidas— en la cláusula, en cuyo caso decidirá la autoridad judicial misma si efectivamente aquella excepción es o no es fundada...”(Enrico Redenti. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Cap. 6º, Num. 266).

La principal consecuencia de tipo procesal que provoca la existencia de una cláusula compromisoria es, entonces, la de excluir para el futuro la actividad jurisdiccional de conocimiento respecto de las cuestiones litigiosas que dicha cláusula abarca, haciendo posible, por lo tanto, que si uno de los contratantes entabla acción ante los jueces o tribunales ordinarios, no obstante encontrarse ella de por medio, pueda el otro, interesado en hacer valer el pacto arbitral celebrado, emplear la excepción previa correspondiente que en orden a alcanzar ese objetivo y separándola con indudable corrección técnica de las excepciones motivadas en la falta de jurisdicción o de competencia, consagra el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil Pero a esta excepción llamada a operar como un impedimento procesal según quedó visto, no le es extraño en modo alguno el fundamento dispositivo peculiar de la institución jurídica que le infunde razón de ser, y es por eso que para evitar los errores conceptuales en que en esta materia con frecuencia se incurre, errores de los que por cierto suministra elocuente ejemplo la demanda de casación en estudio, no debe pasarse por alto que, en patente oposición a aquello que acontece cuando de arbitrajes forzosos de origen legal se trata —hipótesis esta en la cual toma cuerpo una prohibición terminante para las partes de acudir a los organismos judiciales del Estado—, el arbitraje necesario de fuente convencional importa tan sólo la renuncia consensual a servirse de esa vía, de donde se desprende que en el primer evento, no les está permitido a quienes involucra el conflicto, ni aun de común acuerdo, prescindir del arbitramento, mientras que en el segundo, por obra del principio dispositivo cuyo predominio en el ámbito de los pactos arbitrales es axiomático, pueden dejarlos sin efecto los compromitentes expresa o tácitamente, “...expresamente al convenir en ello de ese modo, y tácitamente cuando uno de los sujetos ligados por la cláusula compromisoria demanda ante un juzgado y la contraparte no se excepciona, casos ambos en los cuales los interesados entran, lícitamente, en un campo procesal que según dicha cláusula les estaba vedado...” (Dante Barrios de Angelis. El Juicio Arbitral. Cap. II, Núm. 7).

Quiere lo anterior significar, en otros términos, que en la modalidad convencional de arbitraje que viene examinándose, su necesidad, lejos de caracterizarla el radicalismo ritual que de darse en realidad podría generar las graves secuelas por las que parece propugnar el recurso que aquí ocupa la atención de la Corte, es por esencia relativa en cuanto que las partes interesadas, por virtud de un nuevo convenio que así lo disponga de manera explícita o como consecuencia de actitudes concluyentes por ellas desplegadas a su debido momento, pueden abandonar el acuerdo de arbitraje y someter sus diferencias a la decisión de los jueces ordinarios, abandono que para estos últimos no puede ser indiferente pues valga repetirlo, no son equiparables la renuncia consensual a acudir a la jurisdicción estatal contenida en la cláusula compromisoria y la prohibición absoluta de hacerlo que llevan implícita los arbitrajes impuestos por la ley, y por ende, cuando el juez advierta que a pesar de hallarse vinculadas por una estipulación de aquella índole, las partes se han sometido a su autoridad valiéndose de uno cualquiera de los modos indicados, no cuenta con atribución ninguna de ejercicio oficioso para inhibirse de actuar en el proceso, ni todavía menos para invalidarlo y ordenar que se proceda a un arbitraje que, por evidente decaimiento del soporte contractual en que se apoya, deviene por completo inoperante en orden a ponerle fin al conflicto de intereses objeto de dicho proceso. En síntesis, la ineficacia sobreviniente de una cláusula compromisoria como mecanismo apto para la solución de determinada controversia, puede ser resultado de la sumisión tácita de los contratantes, partes en el respectivo litigio, a la jurisdicción de los tribunales del Estado; y la trascendencia de semejante estado de cosas no admite discusión sería si se tiene en cuenta que, como tuvo oportunidad de expresarlo esta corporación en el fallo que cita a espacio la sociedad opositora, “....Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce procesal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene”, agregando para abundar en razones que “... Inclusive, estando constituido el tribunal de arbitramento, las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279 de 1989...” (Cas. Civ. de 22 de abril de 1992. Sin publicar)(*)

(*) Véase J. y D., Nº 246, pág. 419 (N. del D.).

3. Durante la vigencia del artículo 2011 del Código de Comercio, las sociedades intervinientes en el presente proceso formalizaron un contrato de distribución de productos dentro del cual acordaron someter los diferendos que pudiesen provenir de dicho contrato a decisión arbitral. Posteriormente, cuando la norma legal en mención fue derogada, y en vigencia entonces del Decreto 2279 de 1989, el conflicto suscitado a raíz de la terminación del contrato debido a decisión unilateral de la compañía demandada y el consiguiente reclamo de indemnización de daños por parte de la actora, se puso a consideración de la justicia ordinaria luego de fracasar el intento realizado por iniciativa de la segunda de dichas sociedades en el sentido de solucionar por vía de arbitraje el diferendo, haciendo efectiva la referida cláusula compromisoria.

Iniciado así el correspondiente proceso ordinario ante la justicia civil, la sociedad demandada excepcionó en el sentido de requerir el cumplimiento de la cláusula compromisoria, argumentando de paso que cualquier otro procedimiento que se efectuara por fuera de dicha estipulación conllevaría la nulidad de la actuación. Afirmación esta que sin embargo no pudo considerarse debido a que se presentó por fuera del término previsto en la ley para hacerla valer, lo que hace que ahora el recurrente, en sede de casación, estructure la segunda censura con base en el supuesto desconocimiento por parte del juzgador de instancia de la causa de una excepción respecto de la cual tuviera el deber de declararla aun de oficio.

Con todo y en mérito de las razones expuestas a espacio en los párrafos iniciales de estas consideraciones. no puede ser esa la perspectiva conforme a la cual deba enfocarse el problema planteado a la Corte mediante los varios senderos seleccionados por el censor por cuanto aunque cierto es que en una época se concluyó que para derogar el pacto compromisorio las partes debían suscribir otro documento “de la misma naturaleza del en que se consignó dicho pacto”, sin que por ello el silencio pudiese surtir igual efecto (Sent. 17 abril de 1969), posteriormente esta misma corporación, en fallo proferido el 22 de abril de 1992, consideró que la conducta procesal de los contratantes también puede ser, en un momento dado. signo evidente, si no de una derogatoria general que extienda sus efectos a todos los procesos futuros que puedan llegar a presentarse, si por lo menos de una ineficacia sobreviniente y aceptada de común acuerdo. circunscrita en sus efectos al respectivo proceso en curso.

Se entendió, entonces, que el acto contentivo de ese abandono de la cláusula compromisoria frente a una controversia dada, lo expresan en su conjunto la demanda y su contestación, para admitir, por ende, el silencio sobre el particular como categórica muestra de una virtual renuncia a hacer uso del acto arbitral, apreciación que debe repetirse en el presente caso en el que se cuenta con la demanda respectiva, específicamente encaminada a provocar un pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, y en el que, aunque la excepción previa fundada en la cláusula compromisoria, se presentó por fuera del término previsto por la ley, es lo cierto que la sociedad demandada fue notificada en legal forma y del silencio que guardó durante el traslado de ley, no queda alternativa distinta a inferir su consentimiento en orden a que el conflicto suscitado se ventile en ese orden jurisdiccional y, por lo tanto, fuera del marco procesal propio del arbitramento.

Salta a la vista, en consecuencia, el desacierto de la censura cuando pretende que se declare la nulidad del proceso o, en su defecto, se tenga por probada de oficio la excepción previa de cláusula compromisoria, toda vez que, respecto a la primera hipótesis, no puede ser nulo un proceso en el que las partes, tácitamente, consintieron la actuación ante la jurisdicción ordinaria, lo que deja por fuera también la posibilidad de que opere entonces la pretendida excepción o que se configure la ocurrencia de un error probatorio de hecho derivado de no haber visto el sentenciador la estipulación contractual en que ella se funda y dotado de la necesaria trascendencia decisoria, toda vez que aun cuando llegare a admitirse que en realidad de verdad el Tribunal incurrió en la falta de observación que le imputa el recurso en el tercero de los cargos formulados —cosa que apenas cabe plantear como simple conjetura—, ninguna incidencia había podido tener desacierto semejante en el resultado final del pleito pues por voluntad de los contratantes, partes en el litigio, la susodicha cláusula arbitral quedó sin efectos en el presente caso».

(Sentencia de casación, junio 17 de 1997. Expediente 4781. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).

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