Sentencia 47884 de mayo 20 de 2010

 

Sentencia 47884 de mayo 20 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado acta 163.

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil diez.

Asunto

Se resuelve la impugnación presentada por Mónica Marcela Herrera Bernal contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que le negó la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación y la comisión nacional de administración de carrera de la misma entidad.

Antecedentes

1. Fundamentos de la acción.

Mónica Marcela Herrera Bernal laboró en la Fiscalía General de la Nación. Desempeñó en provisionalidad los cargos de técnico judicial y fiscal delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá, este último hasta el pasado 26 de febrero, fecha en la que por Resolución 0-0367 del 23 del mismo mes se le dio por terminado su “nombramiento en provisionalidad” debido a que, en su lugar, se nombró en período de prueba a una persona que superó las etapas del concurso y quien se posesionaría el 1º de marzo siguiente.

Manifiesta que ella también participó en el concurso para ese cargo, aprobó las etapas y quedó en el puesto 1522 del registro definitivo de elegibles. Considera injusta la determinación de la fiscalía porque conforme a la Sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional y varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, quienes desempeñan un cargo en provisionalidad tienen una estabilidad intermedia y su desvinculación debe fundamentarse en razones del servicio a través de un acto debidamente motivado, lo que no se cumple en esta ocasión.

Asegura que quienes se encuentran fuera del rango de cargos ofertados por la fiscalía, tienen derecho a ser nombrados cuando la persona que sigue en turno no acepta el nombramiento. Además, lo lógico sería llenar primero los cargos de aquellos que no concursaron o no pasaron y luego sí de los que pasaron.

Expresa que se le están vulnerando sus derechos al debido proceso, el de acceso a cargos públicos y la igualdad porque en la sentencia de tutela proferida el 4 de febrero de 2010 (Rad. 45.366) la Sala de Casación Penal  sostuvo que todas las personas que figuran en las listas tienen idénticos derechos y, por razones de economía, deben ser nombradas en los cargos vacantes, por lo que no se requiere nuevo concurso para proveerlos.

Solicita se ordene a la autoridad demandada reintegrarla al cargo que desempeñaba.

2. Las respuestas.

2.1. Coordinador grupo carrera de la Fiscalía General de la Nación.

A la accionante se le dio por terminada la provisionalidad para dar paso al nombramiento en período de prueba del señor Mardoqueo Martínez Vera, quien se halla en el registro de elegibles de la convocatoria para el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos en el puesto 492, y que se posesionó el 1º de marzo.

En el registro de elegibles la actora ocupa el lugar 1547.

Adjuntó copia del Acuerdo 1 de 2006 por el cual se expidió el reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos, de la Resolución 0-067 de 2010 por la cual se dieron por terminados varios nombramientos en provisionalidad y del acta de posesión del nuevo empleado.

2.2. Apoderada de la Fiscalía General de la Nación.

Es absurda la pretensión de la accionante porque los provisionales deben salir para poder nombrar a quienes superaron el concurso. Además, su participación en el mismo fue deficiente, tanto que su posición se ubica en más del doble de los cargos a proveer.

Mediante auto del 17 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal aclaró el sentido de la sentencia de tutela a la que se alude en la demanda de amparo, para establecer que no se dio orden alguna en relación con las personas que pasaron el concurso pero no están dentro del rango de cargos ofertados. Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta elevada en torno a la necesidad de proveer más de los cargos ofertados, sostuvo que la convocatoria es la regla del concurso y es vinculante para la entidad y para los aspirantes, por lo que “solo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”.

En ese orden, para la convocatoria en la que participó la peticionaria los cargos a proveer son 744.

Los cargos en la fiscalía son de carrera y la provisionalidad no genera derechos de carrera. Si bien conforme a la jurisprudencia constitucional gozan de estabilidad intermedia, una justa causa para dar por terminada su relación es el nombramiento de quien superó el concurso de méritos.

La acción de tutela es improcedente para cuestionar el acto administrativo de desvinculación. Para tal fin se previó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, no existe perjuicio irremediable.

La sentencia de primera instancia

El 20 de abril de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado por las siguientes razones:

Conforme al artículo 125 de la Constitución los empleos en los órganos de las entidades del Estado son, por regla general, de carrera y se accede a ella a través de un concurso de méritos. La Ley 938 de 2004, por la cual se adopta el estatuto orgánico de la fiscalía, regula en su artículo 60 el sistema de concurso para la entidad y allí se establece que la provisión de cargos en carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad una vez superado el período de prueba de 3 meses.

La accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá y para ese cargo concursó y pasó Mardoqueo Martínez Vera, quien fue nombrado por Resolución 367 de 2010 en período de prueba.

Así las cosas, la desvinculación de la actora no fue arbitraria sino consecuencia de la implementación del sistema de carrera, y dentro del registro de elegibles figuran aspirantes con mayores derechos que los de ella, pues ocupó el puesto 1.522 y la convocatoria se hizo para proveer 744 cargos, de los cuales solo resta nombrar 14.

Respecto al derecho a la igualdad, la actora no acreditó que otro fiscal en sus mismas condiciones hubiese sido mantenido en el cargo.

La impugnación

La accionante considera que los derechos invocados en la demanda de tutela no fueron analizados en forma debida, concretamente el de igualdad, toda vez que no se advirtió que existen cargos de carrera, como el que ella ocupaba, que no han sido suplidos por quienes superaron las etapas del concurso, por lo que continúan las personas que los han venido ocupando. El a quo ha debido verificar esa situación.

A su juicio, recibió trato desigual porque fue declarada insubsistente sin tener en cuenta que figuraba en lista de elegibles y la planta de la fiscalía no se limita a 744 cargos de fiscal local.

Se remite a un fallo de tutela proferido por el Tribunal de Villavicencio (no suministra datos) en el que se analizó un caso similar y se hizo un test de “igualdad, razonabilidad y ponderación”

Consideraciones

1. El problema jurídico.

La Sala debe determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró a la accionante sus derechos al debido proceso, el de acceso a cargos públicos y la igualdad con la Resolución 367 del 23 de febrero de 2010, en virtud de la cual le terminó la provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá, para, en su lugar, nombrar a una persona que ocupó el puesto 492 en la lista de elegibles dentro de la convocatoria realizada. Para tal efecto, debe establecer si la peticionaria, al haber ocupado dentro del mismo concurso el puesto 1.522, tiene derecho a ser nombrada a pesar de que los cargos ofertados fueron 744.

2. La carrera, una exigencia constitucional en los empleos de las entidades del Estado. No se afectan derechos cuando se termina la provisionalidad para nombrar personas de la lista de elegibles.

2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política la regla general en los empleos de los órganos y entidades del Estado es la carrera. Los empleos de carrera se caracterizan porque tanto el ingreso como el ascenso están determinados por el mérito, lo que implica un derecho a la estabilidad. Por eso, quienes han accedido a dichos cargos, como consecuencia de un concurso, pueden permanecer en ellos mientras cumplan en forma eficiente con sus funciones y solo podrán ser removidos por las causas señaladas en la ley.

Cosa distinta, ocurre con los empleos de libre nombramiento y remoción, pues quienes han sido nombrados a través de esa modalidad tienen una estabilidad precaria. Lo que indica que pueden ser destituidos de su cargo por la voluntad discrecional del nominador, siempre, eso sí, que la decisión no sea arbitraria y se funde en la necesidad de asegurar el debido cumplimiento de la función pública(1).

Ahora, cuando por necesidades del servicio y ante la imposibilidad de convocar a concurso de méritos, la administración decide nombrar a una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado.

2.2. La administración, sin duda, se encuentra obligada a motivar sus actos administrativos a efectos de garantizar los principios de legalidad, publicidad, el derecho al debido proceso, y de evitar arbitrariedades en el ejercicio de su función. De manera que, por regla general, los actos por medio de los cuales desvincula a una persona de su cargo deben ser motivados.

La garantía del derecho fundamental al debido proceso se predica tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas. La administración debe sujetar su actuación al respeto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.

Sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de desvinculación, la jurisprudencia constitucional ha sostenido:

“Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El artículo 29 C.N. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el artículo 29 C.N., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

(...).

Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.

No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en(sic) señalamiento que se le hace.

Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.N. para ‘actuaciones judiciales y administrativas’, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.N.

(...).

El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un notario interino y este no es reemplazado por un notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.

La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (art. 229)”(2).

2.3. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la obligación de motivar las decisiones de insubsistencia de un nombramiento de carrera, se extiende a aquellos casos en los que la persona desvinculada estuviere ocupando el cargo de manera provisional.

En efecto, aunque el carácter de esos nombramientos es transitorio, quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad goza de cierta estabilidad laboral, y su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como sí es admisible para los cargos de libre nombramiento y remoción(3). Y, de omitirse tal deber, se afecta el debido proceso del trabajador(4). Es imperioso que esa medida se adopte como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.

3. El sistema de carrera en la fiscalía y el caso concreto. El deber legal de agotar las listas.

3.1. El artículo 59 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación —L. 938/2004— clasifica los empleos, según su naturaleza y forma de ser provistos, en (i) de libre nombramiento y remoción y (ii) de carrera, siendo estos últimos la regla general. Allí se contempla un régimen de carrera propio sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño, cuya administración corresponde a la comisión nacional de administración de la carrera de la entidad.

Una vez realizado el concurso, que se rige por las reglas fijadas en la convocatoria y que son obligatorias tanto para la administración como para los participantes, se conforma la lista de elegibles y, de acuerdo con el puesto que se ocupe dentro de ese registro, quien obtenga el derecho a ser nombrado ingresará en período de prueba por tres meses. Superado este se procederá a su calificación y de ser satisfactoria será nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera(5).

Por manera que quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se surta concurso de méritos y se expida la lista de elegibles surge una causa legal para ser retirado y reemplazado por una persona que participó, superó las etapas y quedó incluida en el registro.

3.2. De las diligencias obrantes en el expediente se tiene lo siguiente:

La actora se encontraba en provisionalidad desempeñando un cargo de carrera en la fiscalía, el de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos.

La entidad realizó un concurso de méritos para proveer varios cargos, entre ellos, 744 de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos.

La accionante participó en el mismo y ocupó el puesto 1.522 en el registro de elegibles.

Con el fin de proveer los cargos en orden de mérito, la fiscalía expidió, entre otras, la Resolución 0-0367 de febrero de 2010, en virtud de la cual nombró en período de prueba a quienes ocuparon los puestos del 424 a 540 y, como consecuencia de ello, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de otros servidores que “no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso”(6), entre ellas la peticionaria.

De lo anterior surge incontrastable que la desvinculación de la accionante no fue caprichosa ni arbitraria y que el acto respectivo responde al cumplimiento de normas legales y constitucionales. Una justa causa para dar por terminada la provisionalidad de un cargo de carrera es el nombramiento de una persona que participó en el concurso, que figura en la lista de elegibles y que ocupó un lugar mejor que el que obtuvo quien allí se encontraba.

De manera pues que por ese motivo no se vulneró derecho alguno.

3.3. La demandante aduce que la fiscalía, antes de desvincularla, debió llenar los cargos de quienes no participaron en el concurso, y que, además, vulneró su derecho a la igualdad.

Si bien ese criterio de nombramiento pudo ser adoptado por la administración, evento en el cual se habría retardado la desvinculación de la accionante, lo cierto es que el utilizado no se muestra contrario a norma alguna ni lesivo de derechos.

En relación con el derecho a la igualdad, no es posible hacer comparación alguna entre la actora y quien fue nombrado en su lugar, en tanto ocuparon puestos notoriamente diferentes en el registro de elegibles. Además, tampoco puede ser comparada con otras personas que no fueron removidas de su cargo porque para la fecha en que se interpuso la acción aún no se habían terminado de hacer los nombramientos y, adicionalmente, ella no suministró nombres o datos específicos que permitan adelantar algún juicio de igualdad.

3.4. Ahora bien, también afirma la accionante que los cargos de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos no son solamente los 744 ofertados por la administración, y por ese motivo tiene derecho a que sea nombrada, dado que ella superó las etapas del concurso y se encuentra en lista de elegibles, que debe ser agotada.

La Sala debe advertir que le asiste razón en cuanto al deber de la administración de agotar la lista, pero no respecto a su reintegro. Obsérvese:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del estatuto orgánico de la fiscalía, el registro de elegibles se conforma no solo con el propósito de proveer los cargos ofertados sino las vacantes que se presenten durante el término de su vigencia, que es de dos años. Dice así la norma:

“Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años”.

Esa posibilidad de que la actual lista de elegibles sea utilizada no solamente para llenar los cargos que se sacaron a concurso (4.697) sino para los demás de la entidad que se encuentren vacantes fue reafirmada en el Acuerdo 1 de 2006, por el cual la comisión nacional de administración de la carrera de la fiscalía expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos(7). Nótese cómo en el último inciso del artículo 23, relativo a la “Elaboración del registro de elegibles y nombramientos”, se consignó:

“El registro de elegibles deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad”(8).

No hay duda, entonces, sobre el compromiso legal y reglamentario de utilizar el registro para proveer todos los cargos vacantes de la fiscalía.

No obstante, no hay lugar a amparar los derechos invocados toda vez que, tal como se expuso en precedencia, la desvinculación de la accionante obedeció a que en el cargo que desempeñaba en provisionalidad fue nombrada una persona que superó las etapas del concurso y ocupó un puesto mejor que el suyo en la lista de elegibles.

Adicionalmente, tampoco podría emitirse orden dirigida a que la nombraran inmediatamente toda vez que para la fecha de interposición de la acción los nombramientos no se habían efectuado en su totalidad. Además, no se hallan dentro del expediente elementos de juicio suficientes para determinar con exactitud cuántos cargos de fiscal local existen en la fiscalía, cuántos fueron llenados con integrantes de la lista de elegibles, cuántos quedan aún en provisionalidad, ni quiénes obtuvieron mayores puntajes en el registro de elegibles, de forma tal que hayan alcanzado un lugar mejor y, por ende, tengan un derecho superior al de la accionante. En la página web de la Fiscalía General de la Nación(9) aparecen, en el link de convocatorias, los acuerdos 7 de 2008 y 32 del 30 de diciembre de 2009 en los que la accionante figura en el lugar 1.522, pero se observa que antes y después de ella están consignados otros nombres de personas con en el mismo lugar 1.522.

Así las cosas, son varias las eventualidades que no se verifican en esta ocasión y que, obviamente, impiden siquiera hablar de un derecho cierto por parte de la accionante a ser nombrada y de una lesión o perjuicio que conduzcan a conceder el amparo.

Lo anterior no impide que, con el fin de que se cumplan las previsiones legales y los principios constitucionales relativos a la carrera, la Sala inste a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General y de la comisión nacional de administración de la carrera, para que, en el menor tiempo posible, una vez culminen los nombramientos correspondientes a los 744 cargos de fiscal delegado para los jueces municipales y promiscuos, proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Instar a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General y de la comisión nacional de administración de la carrera, para que, en el menor tiempo posible, una vez culminen los nombramientos correspondientes a los 744 cargos de fiscal delegado para los jueces municipales y promiscuos, proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito.

3. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Augusto J. Ibáñez Guzmán—Sigifredo Espinosa Pérez— Alfredo Gómez Quintero.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-838 del 23 de septiembre de 2003.

(2) Sentencia SU-250 del 26 de mayo de 1998.

(3) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005.

(4) Cfr. Sentencias T-395 del 15 de mayo de 2003, T-752 del 28 de agosto de 2003, T-132 del 17 de febrero de 2005 y T-454 del 2 de mayo de 2005.

(5) Artículos  61 y siguientes de la ley.

(6) Folio 45 del cuaderno del tribunal.

(7) Folios 30 a 39 del cuaderno del tribunal.

(8) Folio 37 del cuaderno del tribunal.

(9) http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/acuerdo032del30dediciembrede2009.pdf (consultada el viernes 14 de mayo de 2010).