SENTENCIA 4801 DE FEBRERO 1 DE 1991

 

Sentencia 4801 de febrero 1º de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

POR RAZONES POLÍTICAS

EXTRACTOS: «Decide la Sala la consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá con fecha tres (3) de noviembre de 1989, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso de restablecimiento del derecho de carácter laboral promovido por Daniel Avellaneda Correa contra la Industria Licorera de ese departamento.

Las peticiones del actor se encaminaron a obtener la nulidad de la Resolución Nº 1277 de 30 de diciembre de 1986, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como abogado auxiliar en la oficina jurídica, lo mismo que de la Resolución Nº 134 de 12 de febrero de 1987 por la cual se negó el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la anterior, y, a que, como consecuencia de las nulidades impetradas y a título de restablecimiento del derecho, a que se le reintegre a dicho cargo y a que se le paguen los salarios, prestaciones sociales, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se produjo su desvinculación del servicio hasta cuando sea reincorporado al mismo, sin solución de continuidad.

La sentencia consultada

Empieza el Tribunal su providencia haciendo un breve análisis de la facultad discrecional de que goza la administración para nombrar y remover libremente a sus servidores cuando sean de libre nombramiento y remoción, que de ninguna manera debe ser equivalente a arbitrariedad. Y que cuando esa discrecionalidad no responde a los fines propios de la administración, como es el interés general, se incurre en desviación de poder, que es lo invocado por el demandante como vicio que afecta a los actos impugnados, lo cual acoge el Tribunal para despachar favorablemente las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:

“Tenemos entonces que cuando hay un cargo de libre nombramiento y remoción se da en términos generales la discrecionalidad para declarar la insubsistencia aun sin motivar el acto, como lo tiene establecido nuestro Consejo de Estado. Pero si el agente ha obrado no por un fin tendiente al mejoramiento de la administración, sino por un fin distinto y aparece, de las pruebas allegadas al proceso, que se ha incurrido en desviación de poder, el acto proferido en esas condiciones, así se haya producido en virtud de la facultad discrecional, podrá ser anulado.

Dicho lo anterior, encontramos que el doctor Daniel Avellaneda Correa, al ser declarado insubsistente fue reemplazado por otra persona, concretamente por Luis Francisco León Fajardo.

A lo largo de estas diligencias, encontramos el testimonio de Rafael Sarmiento, quien manifestó en declaración juramentada, no tener conocimiento de que el doctor Avellaneda hubiera cometido falta alguna y agrega que dentro del ambiente que se vivía en la Licorera, era común y corriente los comentarios en el sentido de que al doctor Avellaneda se le declaraba insubsistente sin haber justificación y que se nombraba en su reemplazo a Luis Francisco León por motivos estrictamente políticos.

A su turno, Gilberto Montañez González, expresa:

“...No estoy bien seguro de la fecha, pero me parece más o menos, el veintiocho o veintinueve de septiembre, el día que nos encontramos dialogando con el doctor Avellaneda frente a la Gobernación de Boyacá, cuando en ese momento pasó el doctor Fonseca Borrás, gerente de la Licorera y lo llamó al doctor Avellaneda y le dijo que lamentablemente tenía que comunicarle que debido a la posición que había adoptado el partido conservador necesitaba ese cargo para cumplir con unos compromisos que tenía y que por lo tanto esa tarde iba a despedir una resolución (sic) en que lo iba a declarar insubsistente del cargo...”.

Pero aparece otra prueba, que a criterio de la Sala resulta verdaderamente clara y por ende de mucha fuerza probatoria. Según el Acuerdo número 024 de octubre 10 de 1985, se crea el cargo de “abogado auxiliar titulado”, o sea que el abogado de la Licorera, según este acuerdo, debía tener título, entonces la persona declarada insubsistente o sea, Daniel Avellaneda Correa era abogado titulado, en tanto que según constancia que obra a folio 41 del cuaderno segundo, la persona que lo reemplazó, esto es, Francisco León Fajardo, no acreditó ser abogado titulado y “no reúne los requisitos para ejercer el cargo de abogado auxiliar titulado”, creado mediante Acuerdo 024 de la fecha mencionada.

Entonces, se puede apreciar a través de lo anotado anteriormente, que no se buscó en verdad el mejoramiento del servicio público, ni siquiera como podía haber sucedido, que continuara en la misma línea o tónica de ese servicio, sino que al nombrar una persona que no reunía los requisitos para el cargo de abogado, se obró precisamente por un fin distinto y se puede vislumbrar que un fin distinto al legal, era una situación de carácter político.

En estas condiciones, las Resoluciones Número 1277 del treinta de diciembre de 1986 y 134 del doce de febrero de 1987, expedidas por el gerente de la Industria Licorera de Boyacá, por las que se declara la insubsistencia del demandante del cargo de abogado auxiliar de la oficina jurídica y se le niega el recurso de reposición, repectivamente, deben declararse nulas “.

El concepto Fiscal

Al descorrer el traslado el Fiscal Cuarto de la Corporación es de opinión en su concepto de fondo de que la sentencia consultada debe ser revocada, ya que hace extensiva a un empleado de libre nombramiento y remoción una garantía constitucional y legal que sólo cobija a los empleados escalafonados en la carrera administrativa, puesto que según el canon hermenéutico, cuando el constituyente y el legislador distinguen le está vedado al intérprete no distinguir.

En corroboración de lo anterior dice textualmente el agente del Ministerio Público:

“Sobre el particular, el suscrito, primero como Magistrado y, ahora, como Fiscal, ha reiterado, y lo hará hasta cuando con valederos argumentos dialécticamente se le venza, que la Constitución (artículo 62 último inciso), y las leyes (artículo 40, segundo inciso, Decreto 2400 de 1968; artículo 269 Decreto 1222 de 1986; art. 300 Decreto 1333 de 1986) prohiben tener en cuenta la filiación política de los ciudadanos para producir nombramientos, destituciones o promociones, PERO SOLO CUANDO SE TRATA de cargos públicos de la carrera administrativa, LUEGO, A CONTRARIO SENSU, la motivación política (o, peor politiquera) sí es de recibo en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción. No se diga que ésta es una interpretación apenas lógico-gramatical, pues ella tiene asidero en la historia fidedigna de los preceptos atrás citados; establecidos en orden a la institucionalización de un régimen burocráticamente compartido (paritariamente y, en veces, “milimétricamente”, y, ahora, “adecuada y equitativamente“)”.

Se considera

I. Se ha planteado entonces, en cuanto hace a los fundamentos que la parte actora esgrime para que se declare nulo el acto acusado --los cuales fueron acogidos por el a-quo--, una desviación de poder que se estructura en la circunstancia de haber tenido de presente la administración, no el buen servicio público, sino motivaciones de tipo político, o mejor, la circunstancia de estar afiliado el demandante a un determinado partido político, lo que cobra más fuerza aun si se observa que la persona designada en reemplazo del empleado público cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, no reunía los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

II. Como es bien sabido, el principio de la legalidad es la base de la actividad de la administración y de él fluye la presunción, garantía o prerrogativa según la cual las autoridades proceden conforme a la ley, o más exactamente, obedeciendo el orden jurídico aplicable. Este principio es fuente del que emana lo más importante del derecho administrativo en cuanto respecta a la esencia del acto administrativo como expresión de voluntad de la administración y, asimismo, de la jurisdicción contencioso-administrativa como guardiana de ésta, a la que la ley ha ido dando, progresivamente, la facultad de sancionar aquellas desviaciones que respecto al principio de la legalidad, incurra la administración a través de sus actos. De esta suerte, la ley ha puesto a disposición de los administrados medios -llamados acciones-- para controlar la observación de esa legalidad por parte de la administración.

III. El acto administrativo acusado en el asunto sub-lite es de los llamados discrecionales. Por él se declaró la insubsistencia del nombramiento de un empleado público no vinculado a carrera alguna y, por tanto, de libre remoción por la autoridad nominadora. De manera que cuando el gerente de la Industria Licorera de Boyacá expidió el acto cuestionado, ejerció, sin duda, un poder que la ley le confirió para dejarlo libre de escoger el sentido en el cual debía ejercerlo, naturalmente que dentro de los parámetros señalados por la propia ley para proferir tal medida.

A dicho acto, que ha juzgado el Tribunal de Boyacá en primera instancia, se le endilga por el actor un vicio de ilegalidad, o más exactamente, el denominado por la doctrina, por la jurisprudencia y por la ley “desviación de poder”, que es una modalidad de ilegalidad que se predica de la finalidad perseguida. En los actos administrativos discrecionales esa finalidad perseguida no es otra que la de lograr, por medio del acto, el buen servicio público, la de perfeccionarlo, la de lograr su verdadero propósito.

IV. Ciertamente que, como lo dice el a quo de las probanzas traídas a los autos se colige que el gerente de la Industria Licorera de Boyacá obró, al declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, animado de una finalidad netamente partidarista, o sea, teniendo en consideración la afiliación del empleado a un determinado partido político, con la mira de que su reemplazo fuera alguien del partido político contrario sin parar nientes en el hecho --también probado-- de no llenarse los requisitos mínimos para el desempeño del empleo, como el de ser abogado titulado.

Pero ¿hasta qué punto constituye “desviación de poder” esta inveterada práctica administrativa y burocrática que tanto ha afectado la eficiencia y la bienandanza de la administración pública colombiana?

Acerca de este punto quepa decir que el inciso quinto del art. 62 de la Constitución --que es el art. 7º del Plebiscito del 1º de diciembre de 1957-- sólo da luces para ver posibles “desviaciones de poder” en actos concernientes a los nombramientos, promociones o “destituciones” de empleos o cargos públicos cuando se tiene de presente la filiación política de los ciudadanos cuando se trata de vinculados a la carrera administrativa, y ya se ha visto que el demandante del caso sub-lite no se encontraba en esa situación. Es más: el Decreto-Ley 2400 de 1968 --verdadero estatuto orgánico para el personal civil de la Rama Ejecutiva del Poder-- distingue igualmente entre los empleados que son de carrera de quienes no lo son, como sin mayores esfuerzos, se deriva del texto de su artículo 3º, predicándose de estos últimos que son de “libre nombramiento y remoción”.

Es por ello que ha habido vacilaciones en considerar si la circunstancia político-partidarista en los nombramientos y remociones de personal no vinculado a carrera es o no constitutiva de “desviación de poder”, sobre todo en los empleos que no son enumerados en los literales a), b), c), d), e), f) del segundo inciso del mencionado artículo 3º del Decreto-Ley 2400 de 1968, o sea, de aquéllos que en ningún caso podrían ser de “carrera”, y de allí que, en este orden de ideas, el señor agente del Ministerio Público se incline a la aseveración de que no hay en este evento “desviación de poder” y que por ello se imponga la revocatoria de la sentencia consultada y, en su lugar la denegación a las peticiones de la demanda.

Pero adicionalmente a lo anterior, se aduce que los actos que implican nombramientos o desvinculaciones en cargos eminentemente políticos, en lo que lo administrativo en sentido estricto juega un papel secundario, en los que prácticamente la discrecionalidad --el poder discrecional-- se torna casi absoluto, lo que descarta la posibilidad de que el juez contencioso-administrativo entre a contemplar una desviación de poder fundada en esa circunstancia. Y ello porque, dentro del arte del buen gobierno que permite, en aras de las alternativas democráticas, que ciudadanos de los partidos o movimientos entren a regir la cosa pública, resulta normal, por así decirlo, que la afiliación a partido o grupo político incida en la emisión de esa clase de actos administrativos.

En ese orden de ideas, muchas veces se ha creído que, cuando se trata de empleados públicos no vinculados a carrera administrativa alguna, su desvinculación discrecional por simpatías partidaristas, lejos de ser contraria al criterio del buen servicio público, antes bien lo busca porque excluye de la administración a aquellas personas que no comulguen con la colectividad, movimiento o grupo político que domine la escena burocrática en determinado momento y porque llama a colaborar a sus posibles copartidarios o simpatizantes.

V. Sin embargo, para la Sala, reexaminando la cuestión, encuentra que ese criterio está lejos de satisfacer nociones ligadas a lo que ha de entenderse por “desviación de poder” como vicio de los actos administrativos en general, pero que adquiere mayor relievancia tratándose de los discrecionales. Que se mantengan las concepciones que se han recordado en el acápite anterior para los cargos realmente políticos porque hacen del individuo-empleado un cabal rector de la cosa pública, como son los funcionarios enumerados en el literal a) del citado segundo inciso del art. 3º del Decreto-Ley 2400 de 1968 (ministros del despacho, jefes de departamentos administrativos, superintendentes, viceministros, secretarios generales de ministerio y de departamentos administrativos, etc., y a los que podrían agregarse los cargos de gobernador, secretarios de los despachos de éstos, intendentes, comisarios, gerentes de empresas industriales o presidentes de establecimientos públicos y otros similares), es algo lógico y congruente, pero no así en cargos que en verdad son meramente administrativos o que debieran ser de carrera, mas cuyos titulares, por cualquier eventualidad, no se hayan vinculado a alguna de las múltiples “carreras” que la ley ha ido estableciendo.

De manera que si resulta en un juicio contencioso-administrativo suficientemente probado que la declaratoria de insubsistencia de un empleado público no vinculado a carrera, de un cargo que no tenga cabal relievancia política como los enumerados a manera de ejemplo en el parágrafo precedente, se debió a móviles eminentemente partidaristas o grupistas, es de concluir que se alejó del fin del buen servicio público que se presume guía a la administración al proferir actos discrecionales.

VI. Es por ello que la Sala encuentra acertada la decisión tomada por el Tribunal de primera instancia, máxime si, además de las declaraciones recepcionadas en este proceso, se observa que el reemplazo del actor se hizo con alguien que en verdad no llenaba los requisitos para desempeñar el empleo, como es el de haber sido abogado titulado, cuando el señor Avellaneda sí ostentaba esa calidad, so pretexto de acogerse a una regla de excepción para estos casos (la de pagarle sólo el 75% del sueldo asignado al cargo). En otras palabras, ve la Sala que en el caso sub-judice, hubo desviación de poder en el fin del acto acusado, todo lo cual amerita la confirmación de la sentencia materia de consulta.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 3 de noviembre de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en este asunto.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de su origen. Cúmplase».

(Sentencia de febrero 1º de 1991. Expediente 4801. Consejero Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna).

______________________________