Sentencia 4813 de noviembre 11 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

EXCLUSIÓN DEL REGISTRO DE ELEGIBLES DE LA CARRERA JUDICIAL

NO PROCEDE CUANDO EL NOMBRADO NO ACEPTA EL CARGO PARA EL CUAL OPTÓ

EXTRACTOS: «Por medio del acto acusado, el Consejo Superior de la Judicatura invocando los artículos 37 del Acuerdo 34 de 1994 y 2º numeral 8º del Acuerdo 117 de 1997, bajo la consideración de no haberse acreditado justa causa, dispuso la exclusión del registro nacional de elegibles de la señora Danith Cecilia Bolívar Ochoa para el cargo de juez de familia, por haber declinado su nombramiento y como Juez Primero de Familia de Cali “Por inconvenientes insuperables”.

Sobre las causales de exclusión del registro de elegibles por no aceptar el nombramiento en un cargo para el cual se haya optado

De conformidad con el parágrafo del artículo 165 de la Ley 270 de 1996, se prevé la opción de sedes para los aspirantes a los cargos de funcionarios y empleados de carrera de la rama judicial al establecer que “en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés”. Esta misma opción territorial de sedes fue prevista en el artículo 37 del Acuerdo 34 de 1994 “por el cual se dictan reglas generales para los concursos de méritos destinados a la selección de funcionarios y empleados de carrera de la rama judicial”, así:

“Opción territorial de cargos. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación de los listados de inscritos en el registro nacional de elegibles, los aspirantes deberán expresar los distritos o municipios de su elección. Si no hay manifestación expresa se entenderá que el aspirante es elegible para cualquiera...”.

Además se dispuso:

“La opción territorial de cargos prevista en este artículo tiene carácter vinculante para el aspirante. Quien no acepte el nombramiento en un cargo para el cual haya optado será automáticamente excluido del registro nacional de elegibles, salvo que demuestre la existencia de justa causa para la declinación” (negrilla fuera de texto).

Y, en el numeral 8º del artículo segundo del Acuerdo 117 del 5 de agosto de 1997 se estableció:

“Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de los listados de los resultados finales, de conformidad con la ley y el reglamento expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, los aspirantes deberán expresar los departamentos, distritos o circuitos, según el caso, de su elección.

La opción de sedes deberá presentarse en la secretaría de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura correspondiente al lugar de la inscripción.

Quien no acepte el nombramiento en un cargo para el cual haya optado será automáticamente excluido del registro nacional de elegibles correspondiente, salvo que demuestre la existencia de una causa que, a juicio de la correspondiente Sala Administrativa, constituya fuerza mayor”(negrilla fuera de texto).

Obsérvese de la lectura de los actos administrativos que anteceden, que se adiciona a la opción de sedes, una causal de exclusión no prevista en el Decreto-Ley 52 de 1987 y en la Ley 270 de 1996, cuya causa deriva de la no aceptación del nombramiento para el cargo que se ha optado, salvo fuerza mayor.

En punto a este aspecto en particular advierte la Sala, que al establecer el Consejo Superior de la Judicatura una causal de exclusión no prevista por el legislador excede los límites de su competencia, circunstancia que amerita por tanto acudir en el presente asunto a la inaplicación por vía de excepción de ilegalidad de los acuerdos 34 de 1994 en su artículo 37 y 117 de 1997 artículo segundo, numeral 8º, en cuanto disponen como causal de exclusión del registro nacional de elegibles la no aceptación del cargo para el que se haya optado, salvo la existencia de causa que a juicio de la correspondiente Sala Administrativa, constituya fuerza mayor.

Los acuerdos 34 de 1994 en su artículo 37 (2) y 117 de 1997, en su artículo segundo numeral 8º (3) , introducen una causal de “exclusión” del registro nacional de elegibles, no prevista en la ley, arrogándose el Consejo Superior de la Judicatura una atribución que no le corresponde, en cuanto regula una situación especial como es la relativa a la permanencia en la lista de elegibles, cuestión que es propia de la ley estatutaria y no del Consejo Superior de la Judicatura, que aunque tiene facultades para “administrar la carrera judicial” y expedir actos reglamentarios en esa materia, solo puede ejercer esas atribuciones de conformidad con la Constitución Política y la ley (C.P., arts. 256; 157, 162 par., 164 par. 1º, 165, 173 y 174 y demás normas concordantes de la L. 270/96).

No es admisible entonces que un acto reglamentario se expida no para desarrollar, ejecutar o hacer aplicables los mandatos de dicha ley estatutaria, sino para regular materias sobre las cuales ella misma no se ha ocupado. Es la ley estatutaria la que ha determinado en qué condiciones se puede acceder, bajo el sistema de carrera, a un cargo, y en ella no se regula una situación como la prevista en el referido Acuerdo 117 de 1997.

Además, es innegable de acuerdo con la redacción de los artículos en cuestión, el contenido sancionatorio que lleva implícito la decisión de exclusión del registro nacional de elegibles, asunto que desborda la competencia del Consejo Superior de la Judicatura. El régimen sancionatorio importa una aplicación de interpretación de carácter eminentemente restrictivo, de acuerdo con lo que se disponga en la ley. Y, en punto a causales de exclusión, la Ley 270 de 1996 en su artículo 173 establece que “la exclusión de la carrera judicial de los funcionarios y empleados se produce por las causales genéricas del retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria”, pero nada se dice sobre la exclusión de la lista del registro nacional de elegibles por no aceptar el cargo para el que se ha optado territorialmente.

El artículo 28 del Decreto 52 de 1987, aplicable por remisión del artículo 204 de la Ley 270 de 1996, dispuso:

“ART.28.—Será causal de retiro de la lista el fraude comprobado en la realización del concurso o el error evidente en el proceso de selección” (se resalta).

Conforme a lo anterior, ni en la Ley 270 de 1996, ni en el Decreto 52 de 1987 se estableció como causal de exclusión del registro de manera automática, la no aceptación del nombramiento en un cargo para el cual se haya optado, salvo la existencia de una causa que a juicio de la correspondiente Sala, constituya fuerza mayor.

Ahora bien, frente al argumento que expone la entidad demandada, si bien de conformidad con el artículo 164 de la Ley 270 de 1996 la convocatoria es norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos, ello no faculta al Consejo Superior de la Judicatura para crear o incluir causales de exclusión no establecidas en la ley. La reglamentación del concurso debe ejercerse dentro del marco establecido por la Ley 270 de 1996 y en lo que sea pertinente en el Decreto 52 de 1987 y Decreto 1660 de 1978.

Por lo anterior, procede la Sala a inaplicar por vía de excepción de ilegalidad el artículo 37 del Acuerdo 34 de 1994 y el numeral 8º del artículo segundo del Acuerdo 117 del 5 de agosto de 1997, en cuanto señalaron respectivamente: “Quien no acepte el nombramiento en un cargo para el cual haya optado será automáticamente excluido del registro nacional de elegibles, salvo que demuestre la existencia de justa causa para la declinación”, y “Quien no acepte el nombramiento en un cargo para el cual haya optado será automáticamente excluido del registro nacional de elegibles correspondiente, salvo que demuestre la existencia de una causa que, a juicio de la correspondiente Sala Administrativa, constituya fuerza mayor”, disposiciones que sirvieron de sustento para la expedición del acto impugnado en virtud del cual se dispuso excluir del registro de elegibles para el cargo de juez de familia a la señora Danith Cecilia Bolívar Ochoa, por no haber aceptado el nombramiento para el cargo de Juez Primero de Familia de Cali.

En aras de garantizar la seguridad jurídica y la preservación de la vigencia y efectividad del orden jurídico procede esta Sala por vía de excepción a inaplicar de manera oficiosa las disposiciones que sirvieron de fundamento a la decisión impugnada.

Sobre la llamada excepción de ilegalidad la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2000, al estudiar la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, señaló:

“... Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución. La Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional...

... la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el honorable Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales.

Así las cosas, la Sala, previa inaplicación para el caso concreto de los artículos 37 del Acuerdo 34 de 1994 y segundo numeral 8º del Acuerdo 117 de 1997, en la parte pertinente a la causal de exclusión del registro nacional de elegibles, accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la Resolución 68 de 2002 en cuanto dispuso excluir del registro nacional de elegibles para el cargo de juez de familia a la señora Danith Bolívar Ochoa, y la nulidad de la Resolución 358 de 2002 en la medida en que confirmó la primera decisión, por desconocer manifiestamente la ley estatutaria de la administración de justicia.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará la inclusión de Danith Cecilia Bolívar en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de que trata la convocatoria del Acuerdo 117 de 1997 hasta el vencimiento del plazo legal que corresponda, de acuerdo con lo establecido en la Ley 270 de 1996».

(Sentencia de 11 de noviembre de 2004. Expediente 4813-2002. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

(2) Expedido en vigencia del Decreto 52 de 1987 “Estatuto de la carrera judicial”.

(3) Expedido en vigencia de la Ley 270 de 1996 “Ley estatutaria de la administración de justicia”.

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