•Sentencia 4822 de junio 17 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez

Actor: Joaquín Vanín Tello

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «El Decreto 2356 de 29 de diciembre de 1995, se expidió por el Presidente de la República, “en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y de lo previsto en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993”.

Si bien el actor cita expresamente como demandados ciertos artículos del citado decreto, también lo es que al expresar el concepto de violación de las normas que considera vulneradas, en algunos casos se refiere a la totalidad del mismo, razón por la cual esta corporación entiende que lo atacado es el decreto en su integridad.

A lo anterior se suma que los artículos contenidos en el Decreto 2356 de 1995 se refieren en su totalidad al fondo prestacional mediante el mismo constituido, como se resalta a continuación:

“ART. 1º—Constitúyase el fondo prestacional especial para mantener y administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el cual deberá ser administrado como patrimonio autónomo de la misma.

Dicha provisión deberá incrementarse de tal manera que a 31 de diciembre del año 2005 se tenga amortizado el 100% del cálculo correspondiente, de acuerdo con lo establecido por el Decreto 2852 de 1994.

A partir de dicho año, el incremento pensional acumulado deberá ser provisionado año a año en su totalidad por la caja.

El manejo de los recursos de este fondo se regirá por las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en relación con la administración de recursos del sistema de seguridad social”.

“ART. 2º—El valor inicial del Fondo será igual a las provisiones para las pensiones de jubilación que tenga la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a 31 de diciembre de 1995; de ahí en adelante, en la medida en que la caja cumpla con las obligaciones derivadas o relacionadas con este fondo, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público asume los incrementos en el pasivo actuarial de la caja hasta el año 2005, conforme al plan de amortización establecido en el Decreto 2852 de 1994, tomando como base el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia Bancaria a 31 de diciembre de 1994, los parámetros técnicos allí considerados y el personal y condiciones relacionadas en la respectiva nota técnica.

Las obligaciones adicionales correspondientes, entre otras, a vinculaciones laborales posteriores a 31 de diciembre de 1994, así como las nuevas prestaciones extralegales, distorsiones originadas en cambio de la información suministrada, todo pasivo pensional no incluido en la nota técnica ya mencionada anteriormente y las condiciones que hayan sido pactadas en el Convenio del 30 de junio No. CA-6590992, suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, Superintendencia Bancaria y la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; que fue modificado por el Convenio CA-3411591, suscrito por las mismas partes, estarán a cargo de la caja. En el evento de que la Superintendencia Bancaria modifique las bases técnicas del cálculo, la caja asumirá los costos derivados de dicha modificación.

De los activos que constituyen la provisión y que serán trasladados al fondo por la caja, aquellos que hayan sido emitidos por la Nación, podrán ser sustituidos por ésta, si así lo considera conveniente el Gobierno Nacional”.

“ART. 3º—La caja presentará, anualmente, con base en los parámetros establecidos en el Decreto 2852 de 1994, el cálculo actualmente discriminado, de tal manera que de explícito (sic), año a año, tanto el compromiso de la caja, como el de la Nación.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público una vez la caja haya cumplido con las obligaciones derivadas o relacionadas con este fondo, emitirá anualmente a favor del fondo, pagarés no negociables equivalentes al incremento anual de la provisión del cálculo actuarial que le corresponde a la Nación. Estos documentos deberán ser contabilizados como una cuenta por cobrar a cargo de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero sólo serán exigibles por el fondo cuando éste haya desplegado su mayor diligencia, utilizando todos los medios financieros y legales a su alcance para responder por sus obligaciones pensionales, o en el evento de la liquidación de la caja”.

“ART. 4º—La caja, para el cumplimiento de sus obligaciones, deberá trasladar al fondo dentro de los tres primeros meses del año respecto del cual se haga la provisión, los recursos respectivos.

Sin perjuicio de lo anterior, la caja se obliga a realizar las actividades que a continuación se relacionan; en caso contrario entregará al Fondo los recursos equivalentes al incremento que por razón de su incumplimiento se genere sobre el pasivo actuarial, a más tardar dentro de los primeros tres meses del año inmediatamente siguiente a aquel durante el cual se produjo el incremento y los que resultaren para la Nación con ocasión de dicho incumplimiento.

A. Controlar los factores variables para la liquidación de las pensiones que deba asumir en el futuro el fondo prestacional especial, definiendo de común acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con Fogafin, los conceptos que son controlables por la administración de la caja y que el fondo prestacional especial asumirá;

B. Cuando quiera que los funcionarios de la caja vayan a cumplir diez años de servicios continuos o discontinuos en la entidad, la caja entregará al fondo prestacional especial el monto total del cálculo actuarial correspondiente a tales funcionarios. En todo caso se informará a la junta directiva de la caja, con una antelación no inferior a sesenta días hábiles sobre la proximidad del hecho indicando la cuantía que le correspondería a la caja”.

“ART. 5º—El funcionamiento del fondo prestacional especial se regirá por las cláusulas del convenio ya mencionado suscrito entre la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Superintendencia Bancaria, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero siempre y cuando no contravengan lo dispuesto en este decreto y por las modificaciones que se hagan a dicho convenio”.

“ART. 6º—La vigilancia y control del patrimonio autónomo y de los encargos fiduciarios que administren las reservas destinadas a la emisión y redención de bonos pensiónales y del pago de las cuotas partes correspondientes, entre otras, estará a cargo de la Superintendencia Bancaria, por virtud de lo dispuesto en la letra a) del numeral 2º del artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero, en concordancia con el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994”.

“ART. 7º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

Frente a los cargos primero y tercero. En ellos, en esencia, el demandante considera que las normas demandadas vulneran los artículos 129 y 283 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, los cuales prescriben:

Ley 100 de 1993

“ART. 129.—Prohibición general. A partir de la vigencia de la presente ley, se prohibe la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, de cualquier orden nacional o territorial, diferentes a aquéllas que de conformidad con lo previsto en la presente ley, se constituyan como entidades promotoras o prestadoras de servicios de salud”.

“ART. 283.—Exclusividad. El sistema de seguridad social integral, con cargo a las cotizaciones previstas en la presente ley, pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma.

Los recursos destinados para el pago de las prestaciones diferentes de las consagradas en la presente ley para el sector público, se constituirán como patrimonios autónomos administrados por encargo fiduciario, cuando las reservas requeridas para dichas prestaciones, excedan las proporciones de activos que para el efecto establezca el Gobierno Nacional...”.

Constitución Política

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

1...

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la debida ejecución de las leyes”.

Tal y como lo expresó la Sala en el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, la prohibición general consagrada en el artículo 129 de la Ley 100 de 1993 está excepcionada por la posibilidad prevista en el inciso 2º del artículo 283 ibídem, norma esta última que fue uno de los fundamentos jurídicos del Decreto 2356 de 1995, razón por la cual debe establecerse si el fondo creado en el decreto demandado corresponde o no a uno de los patrimonios autónomos previstos en el citado artículo 283, a lo cual procede la Sala.

Del contenido del inciso segundo del artículo 283 se desprende que la constitución de los patrimonios autónomos allí prevista, está condicionada a que se reúnan los siguientes requisitos:

1. Que se trate de recursos destinados para el pago de prestaciones diferentes de las consagradas en la misma ley para el sector público;

2. Que sean administrados por encargo fiduciario;

3. Que las reservas requeridas para dichas prestaciones excedan las proporciones de activos que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

Respecto del primer requisito, esto es, que los recursos del patrimonio autónomo que se constituya con base en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se destinen a prestaciones diferentes de las consagradas en la citada ley, esta corporación encuentra que el Decreto 2356 de 1995 no se ajusta a dicha prescripción.

En efecto, del texto de las normas demandadas se deduce que el fondo prestacional especial está destinado a responder por las obligaciones pensiónales a su cargo, indicadas, en sus diferentes modalidades, en el libro Primero de la Ley 100 de 1993, del cual hace parte el artículo 128, el cual establece que los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, calidad aquélla que ostentan los funcionarios de la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, pues, de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, son servidores públicos, entre otros, los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas, categoría a la que pertenece la citada institución, ya que es una sociedad de economía mixta, en la cual el aporte estatal supera el noventa por ciento (90%) de su capital.

Pues bien, el artículo 1º acusado prescribe que el citado fondo se constituye para mantener y administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la caja, como patrimonio autónomo de la misma, y que dichas provisiones se deberán incrementar de acuerdo con lo establecido por el Decreto 2852 de 1994, decreto que señala los parámetros técnicos que se deben tener en cuenta para los cálculos actuariales por pensiones de jubilación.

A su turno, el artículo 2º ibídem señala cuál será el valor inicial del fondo, el cual equivale a las provisiones para las pensiones de jubilación que tenga la caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a 31 de diciembre de 1995.

Por su parte, los artículos 3º y 4º se refieren, respectivamente, a que los pagarés no negociables que emitirá la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor del fondo sólo podrán ser exigibles por éste cuando haya utilizado todos los medios financieros y legales para responder por sus obligaciones pensiónales o en el evento de la liquidación de la caja, y a que la caja controlará los factores variables para la liquidación de las pensiones que debe asumir en el futuro el fondo.

De igual manera, el artículo 5º dispone que el fondo prestacional especial se regirá por el Convenio CA-6590992 de 30 de junio de 1995, suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, Superintendencia Bancaria y la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y las modificaciones que se le hagan al mismo.

El citado convenio fue modificado el 28 de diciembre de 1995, disponiendo en su cláusula tercera, literal j), lo siguiente:

Cláusula tercera. La administración de la caja, en virtud de la celebración del presente convenio, asumirá los siguientes compromisos y metas en desarrollo de su gestión administrativa:

A ...

J. Constituir el o los fondos especiales necesarios, o utilizar los mecanismos legales idóneos, que permitan cubrir el pago de las mesadas pensionales y rentas post- mortem a su cargo, para lo cual transferirá activos de la entidad, equivalentes a los pasivos pensiónales que se registren a 31 de diciembre de 1995, sin perjuicio de lo establecido en el literal e) de la cláusula novena del presente convenio” (El resaltado es de la Sala).

Finalmente, el artículo 6º establece que la vigilancia y control del patrimonio autónomo y de los encargos fiduciarios que administren las reservas destinadas a la emisión y redención de bonos pensiónales y del pago de las cuotas partes correspondientes, estarán a cargo de la Superintendencia Bancaria.

Como se observa de las disposiciones transcritas, el fondo prestacional especial, constituido por el Decreto 2356 de 1995, sin lugar a dudas destina sus recursos al pago de las pensiones de jubilación, prestación a la que se refiere la ley de seguridad social, tal y como lo confirma el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y el consorcio Pensagro, cuya copia simple fue enviada a esta corporación tanto por la citada caja como por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en respuesta a la solicitud presentada en tal sentido por esta corporación en uso de su facultad oficiosa de decretar pruebas, entidades que enviaron sendos oficios, obrantes a folios 302 y 323 del cuaderno principal, en los que manifiestan:

1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

“En atención a su oficio 45 del 19 de enero de 1999,...procedemos a contestar las inquietudes en el orden en que fueron planteadas:

1. A la fecha no ha sido expedida regulación alguna en relación con el Decreto 2356 del 29 de diciembre de 1995, por el cual se constituye el fondo prestacional especial en la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

2. El fondo prestacional especial asumió el pago de las pensiones de vejez, jubilación, invalidez, sustitución pensional o sobrevivientes a cargo de la caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Es de anotar, que en el año se pagan catorce mesadas pensionales...”

2. La caja de Crédito Agrario Industrial y Minero:

“En atención al oficio de la referencia me permito informarle lo siguiente:

El fondo prestacional especial se creó en virtud del Decreto 2356 de 1995, con el fin de mantener y administrar las provisiones destinadas a amortizar el pasivo actuarial de la Caja Agraria, y como consecuencia de ello tenía, entre otras obligaciones, la de asumir el pago de las pensiones que estaban a cargo de la caja. Este fondo es desarrollo de lo establecido en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993.

... el 30 de octubre de 1996 se firmó entre la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y el consorcio Pensagro un contrato de fiducia mercantil, en donde la caja ostenta la calidad de fideicomitente y actual beneficiario, y el consorcio Pensagro la de fiduciario, con el fin de realizar los pagos de las pensiones a cargo de la caja. Este encargo fiduciario ha sido modificado parcialmente por los otrosí Nº 1 del 23 de diciembre de 1996, contrato adicional Nº 3 del 11 de mazo de 1999 y en la práctica por las actas de junta directiva del consorcio Pensagro.

Éste ha sido todo el desarrollo institucional que la entidad ha dado al Decreto 2356 de 1995.

Ahora bien, en relación a las obligaciones del citado consorcio, relativas a los pagos, éstas se circunscriben a la cláusula 3ª numeral 1.2. del contrato de fiducia que dice:

Relativas a los pagos con cargo al fondo. 1.2.1. Realizar el pago con los recursos del fondo, de acuerdo con la información suministrada por la caja, y previo cumplimiento de los trámites y controles de identificación a que haya lugar según la modalidad de pago, de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución a sobrevivientes reconocidos y autorizados por ésta. Los recursos con que se efectúen los pagos deben estar a disposición de los pensionados a más tardar los dos últimos días de cada mes. 1.2.2. Efectuar el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y de las mesadas atrasadas, aplicando las disposiciones dictadas por la caja para el efecto. 1.2.3. Certificar los pagos realizados a los pensionados. 1. 2.4. Efectuar el pago de las cuotas partes pensionales que la caja adeuda a otras entidades del Estado, por concepto de cuotas partes aceptadas y de bonos pensionales, conforme a la información suministrada por ésta...””

Del texto de las normas demandadas, de los oficios enviados por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, finalmente, del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la primera entidad citada y el consorcio Pensagro, concluye la Sala que el cargo aducido por el demandante, consistente en que el Gobierno Nacional vulneró los artículos 129 y 283 de la Ley 100 de 1993 al constituir el fondo prestacional especial para cubrir las pensiones de los funcionarios de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero encuentra prosperidad, dado que es evidente que el primero de los citados prohibe la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, de cualquier orden nacional o territorial, diferentes a aquéllos que se constituyan como entidades promotoras de salud, mientras que el segundo de los artículos citados, si bien consagra una excepción a lo previsto en el anterior, prohibe que los patrimonios autónomos, que en virtud de la autorización allí consagrada se constituyan, destinen sus recursos al pago de las prestaciones a las que se refiere la ley de seguridad social, dentro de las cuales, sin lugar a dudas, se encuentran las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, que son precisamente objeto del fondo creado y reglamentado por el decreto demandado.

Por lo mismo, también encuentra prosperidad el cargo de violación del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, al haber excedido el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria a él conferida, en la medida que desbordó los limites a él impuestos en el artículo 283 de la pluricitada Ley 100 de 1993.

Finalmente, la Sala se pronuncia respecto del argumento esgrimido por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para defender la legalidad del Decreto 2356 de 1995, en el sentido de que el artículo 283 de la Ley 100 de 1993 debe ser concordado con las leyes 69 de 1993, 302 de 1996 y con las leyes anuales de presupuesto de 1995 y 1996.

Sobre el particular, la Sala observa que mediante la Ley 69 de 1993, “... se establece el seguro agropecuario en Colombia, se crea el Fondo Nacional de Riesgos Agropecuarios y se dictan otras disposiciones en materia de crédito agropecuario”, y si bien en su artículo 16 señala que la Nación podrá asumir total o parcialmente el pasivo pensional de la caja mientras se desarrolla el proceso de su rehabilitación financiera, también lo es que ello no exime al Gobierno Nacional del cumplimiento de los requisitos a que alude el artículo 283 de la ley de seguridad social para la constitución de un fondo, como patrimonio autónomo, máxime cuando esta última norma es el fundamento legal del decreto acusado.

A su vez, la Ley 302 de 1996 “...crea el Fondo de Solidaridad Agropecuario, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”, fondo éste que tiene una finalidad específica y muy distinta al creado mediante el decreto cuya presunción de legalidad logró ser desvirtuada.

En cuanto a las leyes de presupuesto para los años de 1995 y 1996, basta a la Sala advertir que las partidas que en ellas hayan sido destinadas a la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero o al fondo prestacional especial, en manera alguna obvian el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 283 de la ley de seguridad social para la creación de los patrimonios autónomos, uno de los cuales, precisamente, obvió el Gobierno Nacional, al crear el fondo prestacional en cuestión, cuyos recursos se destinaron para el pago de las pensiones de jubilación, de vejez y de sobrevivientes, prestaciones que por estar consagradas en la citada ley para el sector público, no podían ser objeto de dicho fondo.

Al prosperar los cargos primero y tercero planteados por el demandante, la Sala declarará la nulidad del Decreto 2356 de 1995, relevándose de analizar los cargos restantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del Decreto 2356 de 29 de diciembre de 1995, “por el cual se constituye un fondo prestacional especial en la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

2. Por no haber sido utilizada, devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 17 de junio de 1999.

______________________________________