Sentencia 4850 de octubre 2 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss

Ref.: Expediente 4850

Santafé de Bogotá, D.C., dos de octubre de mil novecientos noventa y siete.

Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado Elías Rodríguez Barragán contra la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá —Sala de Familia— para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso de filiación adelantado por la menor Mónica Natalia Rodríguez contra dicho recurrente y las personas indeterminadas que tengan la condición de herederos de Jairo Rodríguez Rodríguez (q.e.p.d.).

I. El litigio

1. Mediante escrito presentado el veintidós (22) de abril de 1992 ante el juzgado trece de familia de esta ciudad, complementado el once (11) de mayo siguiente, Gladys Tomasa Rodríguez Yomayusa en representación de su menor hija Mónica Natalia Rodríguez demandó por los trámites del proceso ordinario a Elías Rodríguez Barragán y a los herederos indeterminados de Jairo Rodríguez Rodríguez para que en sentencia se declare que la menor demandante es hija extramatrimonial de este último; en consecuencia se pide allí que se reconozca que la citada menor tiene derechos patrimoniales en la sucesión de su difunto padre, en concurrencia con quienes demostraren igual derecho, que se ordene oficiar a la notaría 34 de Bogotá para que haga la respectiva anotación en el registro civil de nacimiento de la actora y en fin, que si la parte demandada se opone, sea condenada a pagar las costas del proceso.

Como antecedentes de hecho para formular la anterior solicitud, indica la actora que Gladys Tomasa Rodríguez y Jairo Rodríguez Rodríguez eran primos entre sí y en razón al afecto que se prodigaban, nació entre ellos un sentimiento más profundo que los llevó a vivir juntos desde junio de 1989 en Carmen de Carupa (Cundinamarca), inicialmente, y a partir de agosto de 1990 se trasladaron a Santafé de Bogotá donde vivieron en un inmueble arrendado a Elberto Artunduaga Ospina donde Jairo daba a Gladys Tomasa el trato de cónyuge, hecho conocido y notorio entre sus amigos, parientes y demás relacionados; como fruto de dicha unión se procreó la menor Mónica Natalia quien nació exactamente un mes después de que su padre sufriera un accidente de trabajo en el cual perdió la vida.

Notificada la demanda a los herederos indeterminados y a Elías Rodríguez Barragán, padre del causante, la contestaron tanto el curador ad litem como el citado heredero, oponiéndose a las pretensiones incoadas y solicitando que las afirmaciones realizadas por la demandante, sean debidamente probadas.

2. Tramitado el asunto con la producción de pruebas solicitadas por las partes, el primer grado terminó con sentencia del quince (15) de julio de 1993 por la cual el juzgado del conocimiento declaró que la menor Mónica Natalia Rodríguez es hija extramatrimonial de Jairo Rodríguez Rodríguez; que en consecuencia, la citada menor tiene derechos patrimoniales conforme a la ley en la sucesión de su difunto padre, y así mismo, dispuso que se oficie a la Notaría correspondiente para sustituir el Registro Civil de la actora incluyendo la identidad del padre, condenó en costas al demandado y a los herederos indeterminados y dispuso que para el evento de no ser apelada, la sentencia se someta a consulta con el superior.

Inconforme con lo así resuelto, interpuso recurso de apelación el opositor Elías Rodríguez Barragán, motivo por el cual subió el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá —Sala de Familia—, donde, admitido dicho recurso por auto del veinticinco (25) de agosto de 1993, se corrió traslado para alegar, derecho del cual hicieron uso el apelante y el apoderado de la actora, luego de lo cual por media de providencia fechada el siete (7) de diciembre de 1993, se confirmó íntegramente la sentencia recurrida y se condenó en costas al apelante.

II. Fundamentos del fallo impugnado

Luego de advertir que se ocupará de resolver el recurso de apelación interpuesto, omitiendo en consecuencia toda referencia al grado de consulta, inicia el tribunal sus consideraciones señalando que no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y que se hallan cumplidos los presupuestos procesales, y esto por cuanto si bien se insiste en que el curador ad litem no fue notificado del auto admisorio de la demanda, lo cierto es que dicho auxiliar la contestó y su oposición fue tenida en cuenta por el juzgado del conocimiento, estimando así el ad quem que en estas condiciones, se cumplió la finalidad que tiene dicha notificación de permitirle a su destinatario conocer el contenido de la providencia inicial para no menoscabar el derecho de defensa a lo que agregó que, “además el apelante no cuenta con interés para alegar la existencia de nulidad”.

Pasando así al examen de la cuestión de fondo debatida, en el análisis de las pruebas recaudadas para establecer si se reúnen los requisitos exigidos por el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1958 para fundar la presunción de paternidad en dicho precepto consagrada, advierte el tribunal que al ser estudiadas las declaraciones de Ramiro Enrique Rodríguez R., Gabriel Alonso Rodríguez, Luis Eduardo Robayo, Aleyda Pacheco Celis y Elberto Artunduaga Ospina, acerca de cuyo contenido hace una completa síntesis, puede establecerse que entre Jairo Rodríguez y Gladys Tomasa Rodríguez existió en verdad una relación marital, que convivieron bajo el mismo techo hasta la muerte de Jairo y que Gladys Tomasa quedó en estado de embarazo, fruto del cual nació la menor Mónica Natalia Rodríguez, “ ... elementos que de manera clara y precisa señalan hechos indispensables para una decisión en el fondo del asunto”.

Afirma el fallador que, de otra parte, la versión de Campo Elías Rodríguez contrasta con lo dicho por los citados testigos, especialmente en cuanto al lugar de habitación de Gladys Tomasa y con quien vivía cuando murió Jairo y la relación marital que esta tenía con el causante; además de lo anterior considera el tribunal que tanto sobre esta declaración como sobre la de María Ana Rosa Poveda concurren motivos para considerar que sus dichos resultan sospechosos y por ello no los tiene en cuanta como material probatorio. Agrega que a los demás declarantes, a saber: José Antonio Roa Rodríguez, Rafael Luque y Alfonso López Ballesteros si bien no les consta nada de lo relacionado con los hechos de la demanda, cuando afirman hechos contrarios sus manifestaciones “son vagas e imprecisas y se limitan simplemente a responder a la pregunta formulada sin especificar circunstancias propias que debe reunir la prueba testimonial”. Por consiguiente, dice el sentenciador, las respuestas en estudio no producen convicción en el juzgador, ni permiten desvirtuar los hechos demostrados con las declaraciones de los testigos inicialmente citados, añadiendo, también, que debe tenerse en cuenta que la prueba científica de sangre realizada a la menor demandante, a su madre junto al padre y los hermanos de la persona a quien le es atribuida la paternidad, arrojó resultado de compatibilidad.

En cuanto al documento que contiene los términos de un contrato de arrendamiento del apartamento donde vivían Jairo y Gladys Tomasa, apunta la corporación sentenciadora que fue inicialmente celebrado en agosto de 1990 y cuando venció el término estipulado, se renovó mediante documento que fue materia de reparo por el recurrente con el argumento de que aparece autenticada la firma con anterioridad a la fecha indicada en el documento como aquélla a partir de la que debía comenzar a contarse el nuevo término, “pero que analizada tal circunstancia se concluye que no podía ser anterior al 23 de agosto de mil novecientos noventa y uno (1991), porque todavía no había vencido el año estipulado como término de duración del primer contrato”.

Como conclusión final del análisis, la sentencia expresa “Así las cosas, y como quiera que la menor Mónica Natalia Rodríguez Yomayusa, nació el veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), y según lo normado por el artículo 92 del Código Civil, se presume de derecho que su concepción pudo tener lugar en el lapso comprendido, entre el veintiocho (28) de mayo y el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991), época para la cual según la versión de los declarantes, Ramiro Enrique Rodríguez, Gabriel Alonso Rodríguez Rodríguez, Luis Eduardo Robayo Rodríguez y Aleyda Pacheco Celis, Jairo Rodríguez (fallecido el 22 de febrero de 1992) hacía vida marital con Gladys Tomasa Rodríguez Yomayusa, ya que convivían bajo un mismo techo y él la presentaba ante sus familiares y amigos como su esposa, sin que exista prueba dentro del expediente que Gladys Tomasa sostuviera relaciones amorosas con otros hombres para la misma época en que pudo tener lugar la concepción de su hija, debe darse aplicación al numeral 4º, del artículo 6º, de la Ley 75 de 1968, declarando judicialmente la paternidad natural, pues la valoración de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso, señalan a Jairo Rodríguez Rodríguez como el padre de la menor Mónica Natalia Rodríguez Yomayusa”.

III. La demanda de casación y consideraciones de la Corte

Tres cargos formula el recurrente contra la sentencia, los dos primeros por motivos de nulidad y el tercero por la primera de las causales que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. Teniendo en cuenta que a juicio de la Corte prospera el cargo segundo, el análisis se circunscribirá a éste por cuanto el defecto que denuncia y cuya existencia habrá de quedar verificada, afecta la validez del proceso desde la admisión del recurso de apelación, interpuesto por la parte opositora.

Cargo segundo:

Acudiendo a la causal quinta de casación, por esta vía se impugna la sentencia por haberse incurrido, durante el trámite de instancia, en la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Afirma el recurrente que en la demanda introductoria del proceso se incluyó como demandados a los herederos indeterminados de Jairo Rodríguez Rodríguez, que en el auto admisorio se ordenó su citación y emplazamiento en la forma y términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, y que en desarrollo de lo anterior, por auto del veintidós (22) de julio de 1992 se les designó como curador ad litem a Luis Ernesto Rojas Larrota quien se notificó y contestó la demanda. Por ello, la sentencia de primer grado ordenó la consulta, toda vez que fue adversa a los demandados incluyendo a los herederos indeterminados representados por el curador ad litem y a la vez la apoderada del heredero determinado apeló la sentencia en recurso que fue concedido, mientras que el curador guardó silencio. El tribunal admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por el demandado determinado, pero omitió el trámite de la consulta de la sentencia, ordenada en tal providencia, omisión que implica pretermitir una instancia y motiva que se configure la causal 3ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, norma de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento.

Manifiesta la censura, apoyada en citas de jurisprudencia que en proceso civil se instituye la consulta como un segundo grado de la competencia funcional que de pretermitirse impide que la sentencia quede ejecutoriada, consulta que deja de ser necesaria tan sólo cuando el sujeto de derecho, único o plural, en cuyo favor ha sido instituida, haga uso del recurso de apelación o expresamente consienta en la decisión desfavorable a sus intereses.

Se considera:

1. Bien sabido es que para poderlo invocar con éxito, el motivo quinto de casación, consistente en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, deben darse por lo tanto varias condiciones que la Corte de manera reiterada ha señalado (G J. tomos XLI BIS pág. 132, CXXXVI, pág. 143 y CLII, pág. 219, entre muchas otras), condiciones que en síntesis son las siguientes: a) Que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) Que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140, y por último, c) Que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer.

2. En este orden de ideas, preciso es comenzar en el caso presente estableciendo si, al tenor de los datos que el expediente arroja, existe en verdad una irregularidad de tal naturaleza que en sus contornos objetivos pueda identificarse con aquella situación ante cuya ocurrencia el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en su tercer numeral, ordena la anulación del procedimiento adelantado, y con vista en dicho propósito vienen a la medida criterios expuestos por la Corte (G.J. tomo CCXXII, pág. 442) acerca del fundamento de la consulta, entendida como una especie de revisión oficiosa a la que están sometidas determinadas sentencias, y las consecuencias, series por cierto, que trae el ignorarla cuando debe ella surtirse de acuerdo con la ley.

En efecto, en el ámbito del proceso civil el artículo 386 del código del ramo instituye la consulta como un segundo grado de competencia funcional que tiene cabida en cierta clase de negocios y según sea el sentido de la decisión en ellos tomada por el a quo, grado que en defecto de apelación de parte interesada tiene que ser abierto de oficio. correspondiéndole al superior examinar la legalidad integral de la sentencia proferida que, como lo pregona de modo concluyente el artículo 331, inciso segundo, de aquella codificación, queda entre tanto sin adquirir firmeza. Y entre los fallos que reclaman revisión de esta estirpe se encuentran, como es sabido también, todos aquellos que contengan pronunciamientos jurisdiccionales adversos a quienes estuvieron representados en el proceso por curador ad ítem, “... lo cual —apunta la Corte— se ha dicho que es apenas obvio y explicable que así se dispusiera, para garantizarle en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en esas condiciones y, por demás, para precaverlos de una posible conducta desidiosa de su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su representado ...” (G.J. T. CLXXX, pág. 209).

Queda entendido, pues, que la consulta, cual lo indicó esta corporación en providencia atrás citada, es un grado de marcada calidad inquisitiva que, en los eventos en que es obligatorio evacuarlo, únicamente puede ser reemplazado por el recurso de apelación en tanto este, en concreto, haya de entenderse interpuesto por el litigante en cuyo favor ha sido consagrada la consulta, “... porque si el objetivo de ésta —como discurre líneas adelante la misma doctrina recién citada— es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada ...” en esas condiciones, interposición que valga reiterarlo, puede producirse de modo directo y también por extensión de los efectos de un recurso de la misma índole hecho valer por un litisconsorte necesario (CPC, art. 51). Luego si tratándose de una sentencia que por mandato de la ley es consultable, la segunda instancia respecto de ella se cumple tan sólo con vista en el recurso de apelación propuesto por una persona diferente de aquella y sujeta por tanto a las condignas vinculaciones procesales que en tesis general son las atinentes al principio de la personalidad en la apelación , es indiscutible que toda una instancia se habrá pretermitido con menoscabo evidente de las garantías en juicio a que tiene derecho el “... beneficiario de la consulta ...” (Cas. Civ. de 8 de agosto de 1988, no publicada oficialmente), lo que envuelve la existencia de una nulidad que, de conformidad con el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es radical y por consiguiente no susceptible de saneamiento, habida cuenta que en situaciones con las características descritas, no es posible fraccionar la instancia y por lo tanto es deber del ad quem tramitar de acuerdo con la ley y decidir en forma simultánea, no solamente el recurso de apelación interpuesto, sino también la consulta, esto último oficiosamente y con la amplitud propia que corresponde a este grado especial de competencia funcional.

3. Pasando ahora a la especie que ocupa la atención de la Corte, verdad es que sustanció el tribunal el recurso de apelación propuesto por el único demandado que personalmente acudió a estar a derecho en el proceso, pero así mismo salta a la vista que la consulta, ordenada por el juzgado de primera instancia en obedecimiento del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, no se tramitó ni menos todavía de decidirla se ocupó esa corporación en la sentencia impugnada en casación, de donde se desprende sin lugar a dudas que a la censura le asiste razón pues frente a los herederos indeterminados representados por curador ad litem, se pretermitió la segunda instancia y para ellos, mientras en debido forma el grado de consulta no se agote, la providencia en su contra proferida y confirmada por la Sala de familia de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, jamás alcanzará ejecutoria. Siendo así las cosas, existe la nulidad alegada en este primer cargo, motivo por el cual está llamado a prosperar y ello implica casar la sentencia atacada a fin de que la Corte, en sede de instancia y con apoyo en el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, efectúe la declaración de rigor cuya eficacia invalidativa comienza a partir del auto de fecha veinticinco (25) de agosto de 1993 que obra a folio 3 del cuaderno del tribunal.

Decisión.

En mérito de las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá —sala de familia—, en el proceso de filiación adelantado por la menor Mónica Natalia Rodríguez contra Elías Rodríguez Barragán y las personas indeterminadas que tengan la condición de herederos de Jairo Rodríguez Rodríguez (q.e.p.d.) y en su lugar resuelve:

1. Declarar la nulidad de toda la actuación surtida en este proceso a partir del auto de fecha veinticinco (25) de agosto de 1993 por el cual se admitió a trámite, únicamente, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado.

2. A partir de allí se renovará de acuerdo con la ley de actuación anulada.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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