Sentencia 48633 de julio 8 de 2010

 

Sentencia 48633 de julio 8 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN EN TUTELA

Sentencia 48633

Aprobado acta 217

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil diez.

Vistos

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 20 de mayo de 2010 proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín que desató la acción de tutela invocada por Reinaldo Ferrer Mosquera contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

I. Antecedentes

Fueron reseñados los hechos por el a quo, así:

“Reinaldo Ferrer Mosquera promueve acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía, a fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales que consideran están siendo conculcados, con el argumentos que hace parte de la lista de elegibles para ocupar el cargo de fiscal delegado ante los Jueces Penales Municipales y a la fecha, pese a que las resoluciones reglamentarias del concurso son claras en la forma como debe procederse al nombramiento en propiedad y a que existen vacantes, no ha sido posible la depuración de la lista para proceder a su designación.

Al respecto informa que en el año 2007 participó en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, convocado mediante Resolución 1 de 2007, para la provisión del cargo de fiscal local en carrera, encontrándose para la fecha en el registro de elegibles conformado mediante los acuerdos 007 de 2008, 032 de 2009 y 001 de 2010, en el puesto 1276, lo que significa que tiene derecho a ser nombrado en una de 1547 vacantes con que cuenta la Fiscalía.

Sostiene que, no obstante lo anterior, la Fiscalía solo sacó a concursó 744 cargos para fiscal local, pese a que en la planta de personal existe un número superior (1547), considerando, por ende, que deben proveerse todos los cargos por concurso de méritos, de acuerdo a lo regulado en el Estatuto Orgánico de la entidad, y el Decreto 1227 de 2005 y la Ley 909 de 2004, que llenan el vacío respecto de los términos en los que debe procederse al nombramiento, en tanto no puede argüirse por parte de la fiscalía, para justificar sus omisiones, el término de dos (2) meses que para el efecto concedió la Corte Suprema de Justicia en la aclaración a la Sentencia 46366 del 4 de febrero de 2010, porque dicho plazo fue otorgado en razón del desconocimiento sistemático para hacer nombramientos, además que para la fecha se encuentra vencido (4 de abril pasado).

El concurso no puede estar limitado a los cargos ofrecidos, en tanto en la entidad existen vacantes por proveer, pese a que están ocupadas con nombramientos en provisionalidad o por encargo, asegurando además que para la fecha se conoce que existen concursantes que no han aceptado la postulación, debiendo por ende depurar la lista excluyendo los nombrados que no se han posesionado, para así proceder a llamar a los siguiente (sic) en la lista, sin que hasta el momento ello haya sucedido, lo que desconoce sus derechos adquiridos.

Solicita en razón de ello el amparo de sus derechos fundamentales, por medio de una orden a la entidad accionada, en el sentido de depurar la lista de elegibles y materializar su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante jueces penales municipales de Medellín (Ant.) en el orden que corresponda de acuerdo con el listado de elegibles vigente, de ser posible, en la ciudad de Medellín por ser esa la sede elegida”.

II. Respuesta de las accionadas

La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación demandó en su respuesta(1) la improcedencia del amparo demandado, toda vez que: i) el actor se encuentra por fuera del rango de elegibles debido a que en la convocatoria a la cual aplicó se señaló expresamente que se proveerían 744 cargos a nivel nacional y el accionante ocupó el puesto 1334, en consecuencia no existe vulneración alguna a derecho fundamental al carecer de sentido su pedimento; ii) el fallo de la Corte Suprema de Justicia citado, fue aclarado mediante proveído del 17 de febrero de 2010 y en este se precisó que no había sido emitida decisión en el sentido aducido por el libelista; iii) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de fecha 4 de febrero de 2010 —Radicado 1976— señaló que mediante las convocatorias efectuadas solo podrán proveerse los 4697 cargos convocados; iv) el libelista aceptó las reglas del concurso, entre ellas el número a cargos a proveer y el carácter nacional de la convocatoria; v) no puede darse la designación del peticionario por encima de aquellos que ocupan un mejor lugar en el registro; y, vi) el lugar que ocupa el actor hace que su expectativa sea bastante incierta, al darse eventualmente una vez se depure la lista de elegibles.

III. El fallo impugnado

La Sala Mayoritaria de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 20 de mayo de 2010, concedió la petición de amparo elevada al considerar que: i) en el presente evento el actor no podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el asunto, pues esta vía resultaría ineficaz debido que para cuando se resuelva el fondo de la misma el concurso habría llegado a su fin; ii) le asiste al actor el derecho a ser nombrado en una de las vacante existentes o que puedan llegar a existir (después de la depuración) en el cargo para el cual concursó al haber superado satisfactoriamente el concurso de méritos ; iii) el proceso de restructuración que se dé en la Fiscalía General de la Nación no resulta causa suficiente para desconocer los elementales y vinculantes reglas del concurso y acomodarlas a los propósitos que persigue tal procedimiento; iv) conforme con la Sentencia T-131 de 2005 y el artículo 125 de la Constitución Nacional, no puede ignorarse que fue expresa la voluntad del constituyente al indicar que los cargos a proveerse en la Fiscalía General de la Nación serían conforme con el régimen de carrera; v) el concurso de méritos convocado por el ente investigador ha tomado un excesivo tiempo, lo que ha motivado que en otros casos se haya propendido por el amparo constitucional; vi) la interpretación de la Fiscalía según la cual, la provisión de un número superior a los cargos establecidos en las reglas de la convocatoria es modificarla indebidamente, resulta irrazonable y sin consonancia con los fines constitucionales pues de modo alguno se están variando las reglas de clasificación o del concurso, tan solo se está ajustando el número de los cargos que se tenían previstos designar bajo este sistema, en tanto se encuentra demostrado que para la fecha el número de la planta global es mayor al declarado; y, vii) a pesar de que el actor se encuentra en un puesto distante en la lista elegibles quienes ocupan posiciones superiores pueden desistir o renunciar al nombramiento, contando entonces Reinaldo Ferrer con la posibilidad de ascender en el mismo, previo a su actualización.

En consecuencia dispuso:

“Ordena al señor Fiscal General de la Nación, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de este fallo, respetando los parámetros establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de tutela del 4 de febrero de 2010 (Rad. 45366), y previa depuración y actualización del registro de elegibles; proceda a efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba, dando aplicación al sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren la convocatoria 001-2007, respetando el estricto orden de mérito, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante. Y en caso de que las mismas existiesen más vacantes, proseguirá dentro de los términos contemplados en la Ley 938 de 2004 a efectuar la correspondiente provisión del cargo respectivo, dando aplicación al artículo 125 de la Constitución Política. Todo este procedimiento deberá ser informado al accionante”.

III. (sic) Impugnación

Es y ha sido criterio pacífico de la Sala que aun cuando la apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación —impugnante— no manifestó las razones de su inconformidad con el fallo de primer grado, esta omisión no es óbice para que se entre a desatar la alzada, como quiera que en el procedimiento preferente y sumario previsto para la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991, que está orientado a la eficacia y prevalencia del derecho sustancial, no se contempló el deber de sustentar los motivos del disenso.

IV. Consideraciones de la corte

Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Constitucional de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

De la procedencia de la tutela para conjurar el agravio

No tiene duda la Sala de Decisión sobre la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra del accionante Reinaldo Ferrer Mosquera, porque si bien pudiera parecer que concurre una circunstancia adversa a la intervención del juez constitucional, la que no es distinta a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que eximiría a la Corte en sede de tutela de su estudio, no es menos cierto que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la existencia de un tal mecanismo de defensa judicial ha de ser examinado en cada caso en aras de determinar la plena eficacia de la protección; por lo que le resulta ineludible al juez constitucional un examen pausado del caso en particular, postura que entraña la consistencia propia de un Estado social de derecho como que no puede quedar el individuo inerme frente a la protección de sus derechos fundamentales por vía del mecanismo constitucional por la mera concurrencia de otro instrumento judicial, no obstante carezca de plena efectividad y por sobre todo de actualidad.

Entonces, se impone afirmar que la Corte —como lo ha hecho en ocasiones anteriores— determinó la procedencia de la acción de tutela ante la inminencia de la vulneración de los derechos y la eficacia relativa que en un momento dado podría concurrir en el trámite contencioso administrativo al que se vería avocado indefectiblemente el actor para insistir en su pedimento.

Así las cosas al no advertirse circunstancia alguna que legitime el cambio de postura, le corresponde a la corporación seguir el precedente judicial que ha venido aplicando en similar temática, apoyado a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente como los siguientes, a ellos se acude nuevamente:

“También, las mencionadas sentencias examinaron la procedencia de la tutela en los casos de desconocimiento de listas de elegibles, y, se consideró que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de preservar los derechos fundamentales de quienes integran las listas, y el término de un (1) año de vigencia de las mismas, la acción de tutela, según el caso concreto, puede ser procedente. Se observó al respecto:

“La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que esta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sents. T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles —por lo general de un (1) año—, así como los derechos fundamentales que están involucrados en estos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección (sents. T-719 y 783 citadas)”(2).

El problema jurídico

De la situación fáctica planteada en la demanda se tiene que el accionante cuestiona la omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera para proveer la totalidad de cargos de carrera existentes —permanentes— en dicha entidad, conforme a los Acuerdos 001-2007(3) y 007 del 24 de noviembre de 2008(4); pues considera que dicho acontecer es lesivo de sus derechos fundamentales, particularmente al debido proceso y el acceso a los cargos y funciones públicas; problema que desde ya se anuncia se desatará de manera favorable a los intereses del libelista bajo los argumentos que pasan a enunciarse.

Concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación

Esta célula judicial de manera pacífica(5) ha venido concediendo el amparo demandado por ciudadanos y ciudadanas que habiendo integrado el registro de elegibles no eran designados en las respectivas plazas para las cuales participaron, ello atendiendo principios básicos que inspiran el Estado social de derecho y que proscriben —entre otras cosas— que aquellos deban permanecer en la indefinición de los distintos asuntos administrativos que le conciernen ante lo incierto de los distintos plazos.

Conclusión a la que se arribó atendiendo la relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, como límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede —sin esperar control— ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Fue así como se partió de la razón de ser del concurso de méritos(6), es decir, como mecanismo que permitiera el ingreso al aparato burocrático del Estado y el ascenso en el mismo por aquellas personas que dadas sus capacidades, cualidades y habilidades hayan obtenido la mayor calificación, concepción derivada de la interpretación normativa de los artículos 13, 40 numerales 7º y 125(7) de la Carta Constitucional, último que en reciente oportunidad fue desarrollado al estudiarse la exequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2008:

“Dada la categoría de principio constitucional que le corresponde, en la providencia citada la Corte concluyó que “en el estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional” y, más adelante, precisó que “... siguiendo los presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”.

Así las cosas, como lo estimó la Corporación, en otra oportunidad, “el Constituyente, al redactar el artículo 125 de la Carta, y consagrar en su texto como regla general de la administración pública, la aplicación del sistema de carrera administrativa a los servidores del Estado, lo que hizo fue hacer compatibles los componentes básicos de la estructura misma del aparato que lo soporta, con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho”(8).

De igual manera, se analizó cómo la entidad accionada debía sujetarse a las decisiones de la Corte Constitucional en orden a culminar la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de méritos, considerando además la reglamentación especial que la cobija pero no la excluye del obedecimiento de las preceptivas constitucionales.

“5. La constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas.

En el presente caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegidos a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.

El artículo 70 de la Ley 938 de 2004 regula la provisión de los cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación. En su primer inciso la disposición establece que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en propiedad, después de superado el periodo de prueba. También determina que si esto no fuera posible el nombramiento se hará mediante encargo. El inciso está en armonía tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la estructura de la Fiscalía General de la Nación, como con el artículo 125 de la Constitución que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscalía mediante un concurso de méritos, con lo cual se ajusta a los principios que rigen la administración pública.

El acceso a los cargos mediante concurso de méritos cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.

De otro lado, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepción a la regla general sobre la provisión de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ningún caso genera derechos de carrera.

A su vez, el artículo 76 regula el retiro de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad, establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es “objeto de la facultad discrecional del nominador”.

La Corte advierte que tanto del inciso segundo del artículo 70 como del inciso segundo del artículo 76 se han derivado interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista. Ciertamente, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha convertido en la regla general en la Fiscalía General de la Nación para lo que tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que aun no se ha realizado los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. De la misma manera, el segundo inciso del artículo 76 se ha interpretado en la práctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador solamente excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado que, en forma habitual, los servidores de la Fiscalía nombrados en provisionalidad sean retirados discrecionalmente por el nominador, sin acto motivado que especifique las razones del servicio que justifican la desvinculación.

En la Sentencia T-131 de 2005, a la que se hace alusión en el acápite 3 de esta providencia, se constató que aun cuando la regla general sobre la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación establece que los nombramientos deben ser en propiedad, dicha entidad no ha realizado todavía los concursos de mérito respectivos para proveer sus cargos. Por lo tanto, la mayoría de los cargos en la Fiscalía General de la Nación se encuentran ocupados en provisionalidad. Así, la excepción a la norma contemplada en el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 —“excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”—, se ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneración directa a los derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la Fiscalía General de la Nación en condiciones de igualdad. De la misma manera, dicha situación vulnera los artículos 125 y 253 de la Constitución, al ir en contravía de los principios que orientan el ejercicio de la función pública en la Fiscalía General de la Nación.

Al respecto cabe reiterar que, al momento de proferir la Sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que ya habían sido superados los obstáculos que, según la Fiscalía General de la Nación, le impedían realizar los concursos. Igualmente, es importante repetir que el artículo 5º del Acto Legislativo 3 de 2002 dispone que “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008”. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscalía General de la Nación debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha que constituye también un plazo límite razonable, además de claro, preciso y pertinente, para que el régimen de carrera se encuentre implementado a cabalidad en esa entidad, o sea, para que este haya culminado.

De acuerdo con lo anterior, a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública. Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.

Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”(9).

Denotándose así el mandato enérgico de la guardiana de la Constitución a la Fiscalía General de la Nación para que esta culminara la implementación del sistema de carrera, llamado que data desde la emisión del fallo T-131 de 2005.

Plazas convocadas y su límite

Ahora bien, en respuesta al problema jurídico inicialmente planteado, es decir, si habiéndose finalizado la designación de las plazas convocadas —4697— con aquellos que integran el registro de elegibles se debe entender culminada la labor de implementación de la carrera en los términos de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, la Sala considera que nada impide continuar más allá del referido número en el aprovisionamiento de los cargos de planta de carácter permanente y por ello, la Fiscalía General de la Nación debe proseguir con la designación en aquellos con las personas que integran el registro de elegibles hasta que este se encuentre vigente.

Antes de continuar, dígase que con ocasión del trámite de tutela radicado con el número 45366, la accionada reportó haber ya designado la totalidad de plazas convocadas(10) a quienes de manera descendente adquirieron el derecho a ocupar las mismas, presentándose ahora un proceso de depuración —revocatoria del nombramiento— de cara a las plazas que no fueron aceptadas de conformidad con el artículo 158 de la Resolución 0-1501 de 2005.

Pues bien, advertida tal situación se tiene que la autoridad demandada debe continuar —como lo viene haciendo— proveyendo tales plazas en similares condiciones a las que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción al debido proceso y sin dilación alguna, para luego continuar con los demás cargos hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigencia, es decir en las restantes plazas definitivas —permanentes— que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria, punto frente al cual esta Colegiatura se aparta de algunos de los argumentos plasmados en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vinculante.

En dicho concepto, la colegiatura luego de hacer un estudio sobre el fundamento constitucional de los concursos para proveer cargos, el alcance de las reglas que los rigen y las consecuencias jurídicas de una lista de elegibles en firme, consideró que el número que se consigne en la respectiva convocatoria es una regla que se impone acatar y que desconocerla sería actuar contrario al debido proceso; sin embargo en criterio de esta célula, la corporación olvidó darle alcance total al artículo 66 de la Ley 938 de 2004 y obvió el propósito del concurso de méritos convocado, esto es, para contener la situación de inconstitucionalidad que se viene presentando en el tema objeto de estudio.

En torno a esta temática conviene precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación fue objeto de un proceso de restructuración tendiente a la disminución de la planta de personal(11) el cual determinó un número específico de cargos a abastecerse mediante las distintas convocatorias —año 2006—, nada impide llenar las restantes —cuando incluso tal reforma fue derogada por el Decreto Legislativo 122 de 2008(12)— pensándose que con ello la Fiscalía quebranta el debido proceso (entendido este como las reglas plasmadas en la convocatoria que constituyen el marco al cual se deben sujetar tanto los participantes como la convocante), frente el cual esta Sala se ha mostrado respetuosa.

En efecto, de la lectura sistemática de los artículo 62, 63, 64 y 66(13) de la Ley 938 de 2004 se tiene que durante la selección de candidatos para ingresar al régimen de carrera no se puede adelantar un proceso similar para proveer los cargos emplazados —proscripción— toda vez que ello se deberá hacer con aquellos que resultaron ganadores en el respectivo procedimiento, derecho que se ve reflejado en el registro de elegibles.

De igual forma se infiere que cuando este ya se encuentra finalizado, su propósito no es restringir el número de plazas, sino además proveer las vacantes que se presenten durante su vigencia

“ART. 66.—Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años(14) (resaltado fuera del texto).

De tal modo que agotada prioritariamente la provisión de los convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirán el derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron, pues dichas vacantes existen igualmente en la planta y el registro se encuentra vigente; así lo precisó esta Sala en decisiones del pasado 20 de mayo(15).

Entonces, no es que se estén modificando las reglas del concurso; por el contrario, como ha sucedido, se atiene esta Sala a las mismas, pues no debe confundirse la introducción de un requisito o fase adicional o la modificación de las condiciones de acceso o evaluación con la fuerza normativa de un mandato superior que debe primar y que en virtud de ella entiende que la implementación del régimen de carrera debe continuarse, dado que la idea fundamental es conjurar el estado de cosas inconstitucional declarado desde la emisión de la Sentencia T-131 de 2005(16), garantizándose a quienes en condiciones de igualdad, objetividad y lealtad se sometieron al mismo manteniendo una expectativa razonable de cara a la consolidación de uno de los derechos que como ciudadanos y ciudadanas les asiste, esto es acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

“Todas las medidas anteriores deben estar dirigidas a lograr, en el menor tiempo posible, la implementación del régimen de carrera dentro de la Fiscalía General de la Nación, de tal manera que la planta de personal de la misma se gobierne por los principios constitucionales que rigen la función pública y que se ponga fin a la situación existente en esa institución en punto al régimen de personal, incompatible con los mandatos constitucionales y que impide el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales”.

Decisión en la que se reconoció la complejidad del asunto —desde el año 2005— pero que de modo alguno sustrajo a la accionada de cumplir con el mandato constitucional del artículo 125, ordenándose entonces el diseño de un plan de implementación del régimen de carrera en la institución con un cronograma de ejecución del mismo e indicadores de resultados.

Se recuerda entonces que desde la emisión de la referida decisión, la Corte Constitucional en diferentes proveídos(17) ha instado a la Fiscalía General de la Nación para que implemente el sistema de carrera en la entidad, incluso indicando como un plazo razonable para ello el pasado 31 de diciembre de 2008, y con el único fin de consolidar la efectividad del mencionado precepto y conjurar el estado de cosas inconstitucional.

Frente a este ítem vale la pena reseñar la posición que la Corte Constitucional asumió en el caso del concurso notarial(18):

Lo hasta aquí expuesto revela la inexistencia de razones materiales que amparen la dilación injustificada del nombramiento en propiedad como notarios de aquellas personas que por su mérito se hicieron acreedoras a tal designación en estricto acatamiento del artículo 131 Superior, pues si bien el estado de cosas inconstitucional tuvo su origen en la renuencia a celebrar el concurso de méritos, lo cierto es que hoy a pesar de su realización, no puede entenderse conjurada la situación hasta tanto la provisión absoluta de estos cargos se haga efectiva y se termine de una vez por todas con 18 años de interinidad en el ejercicio de la función fedante (resaltado fuera del texto).

Así, tal como se señaló en el Auto 244 de 2009, la Corte reafirma que a la fecha se mantiene un estado de cosas inconstitucional, exacerbado por el cúmulo de acciones de tutela —dos mil (2000) aproximadamente(19)—, instauradas con ocasión de los resultados del concurso, de acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho pendientes de resolver, así como de un fallo de acción popular que de mantenerse amenaza con derrumbar los resultados del concurso bajo la apariencia de un buen derecho. Este intrincado cruce de criterios y de discrepancias tiene la potencialidad de derrumbar el concurso que por fin se materializó y sobre el cual pesa la espada de Damocles de la temporalidad de las listas de elegibles, situación que demanda medidas prontas y excepcionales orientadas a unificar criterios, que garantice sobre todos los matices del concurso un tránsito a cosa juzgada, con lo cual se garantice la inmodificabilidad de los resultados, y la provisión de los cargos tenga como fuente los resultados legítimos del concurso en los términos del postulado superior contenido en el artículo 131 Constitucional.

(...).

13.2.2. Imposibilidad de materializar la provisión de los cargos de notarios a partir de los resultados del concurso.

Se advierte que a pesar de que se convocó el concurso de méritos público y abierto para la provisión de notarios en propiedad en observancia de las sentencias SU-250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, no ha sido posible tener certeza respecto de la provisión definitiva de dichos cargos a partir del nombramiento en propiedad de las personas que por mérito integraron las listas de elegibles. Es decir, 18 años después de la expedición de la Constitución Política de 1991, no se ha cumplido el fin último del artículo 131 superior que no es otro que el nombramiento efectivo de notarios en propiedad mediante concurso.

No es verdad, como se afirma en alguna de las intervenciones que solo se trata de un número reducido de puestos por proveer, y que el problema en estudio corresponde a los avatares propios de un concurso público dentro de un Estado de derecho, pues si bien es cierto en el Círculo de Bogotá están en discusión de 11 a 15 notarías, lo cierto es que tal como se deduce de lo hasta aquí expuesto se trató de entorpecer, dilatar y alterar el resultado final del concurso a nivel nacional, con el fin de otorgar privilegios a quienes no fueron merecedores de los mejores puntajes por su mérito y capacidad, vulnerando con ello la orden superior, y los derechos a la buena fe y la confianza legítima de cerca de 15.000 personas que accedieron al concurso confiados en la legitimidad de sus instituciones y procesos, especialmente, en la integridad de la función fedante, que es la real vapuleada y lesionada con este tipo de prácticas”.

Además de lo anterior, en el caso de la Fiscalía, no puede perderse el esfuerzo que la administración ha empleado para sacar avante el concurso de méritos, los recursos económicos destinados así como el talento humano que se ha desplegado, para ahora sencillamente considerar que el proceso finiquita con la provisión de los 4697 cargos convocados, pues ello igualmente desconocería los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Carta.

Ahora, no resulta válido afirmar que con la tesis de esta Corte (vale decir la obligación de proveer con el actual registro de elegibles las vacantes existentes que superen el número de las convocadas) se quebranta el debido proceso —como se anunciaba folios atrás— pues se irrespetarían así las reglas del concurso. No! Al contrario, fue justamente esta Sala de Tutelas la que —de alguna manera— obligó a la Fiscalía a que cumpliera su deber de proveer la totalidad de cargos convocados (4.697), cumpliéndose tal orden a 19 de abril de 2010, con lo cual, ninguno de los aspirantes que clasificaron en el concurso dentro de aquel rango puede decir hoy que se le violó derecho alguno, así como puede también hoy en día la Fiscalía pregonar que a cabalidad cumplió (aun en la forma conocida) con la convocatoria y el concurso.

El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica —que es de dos años— deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante tribunal que queden vacantes —salvo los pertenecientes a las unidades nacionales de justicia y paz e infancia y adolescencia— que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero. En ello —sustancialmente— radica la discrepancia de esta Sala con el concepto (además no vinculante) del Consejo de Estado, al que también ya se hizo referencia.

Como corolario de lo anterior, debe dejarse en claro que en criterio de la Sala dentro de aquella orden no se contemplan los cargos pertenecientes a la Unidad Nacional de Justicia y Paz cuya existencia es temporal, dada la propia naturaleza del proceso de justicia transicional que se adelanta en nuestro país; unidad que respecto de delegados ante Tribunal fue establecida por el artículo 33 de la Ley 975 de 2005 —inicialmente 20 fiscales destacados(20)— y luego incrementada por el Decreto 122 de 2008, artículo 3º(21); lo anterior, compartiendo la posición de la Fiscalía General de la Nación(22) según la cual “se puede afirmar que de acuerdo a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 122 de 2008 la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz cuenta con 753 cargos de carácter transitorio. Igualmente no es posible establecer la permanencia de los 295 cargos a que hace alusión el artículo 33 de la Ley 975 de 2005 porque ello puede contravenir la esencia de la ley” denotándose entonces su carencia de vocación de permanencia.

Así las cosas, el pensamiento de la Sala apunta —y así lo predica— a que la totalidad de cargos que integran la Unidad de Justicia y Paz, comprendidos en ella todos los fiscales (delegados ante tribunal, especializados y seccionales) y todos los empleados, ostenta carácter temporal, del cual se deriva su provisionalidad, generándose de tal calidad la imposibilidad de ser designados por concurso.

Lo anterior implica que si eventualmente algún funcionario o empleado ocupa una de tales plazas habiendo sido designado por concurso (desde luego no para Justicia y Paz) a aquel se le debe garantizar su derecho una vez se dé por terminada la misión encomendada en tal unidad.

Igualmente se descartan los cargos pertenecientes a la jurisdicción de infancia y adolescencia —creada por la Ley 1098 de 2006—, al demandar esta un tipo de conocimiento especializado que necesariamente conlleva una nueva convocatoria, como se efectuó al interior de la rama judicial, en la cual hasta la fecha fue convocado el primer concurso para su aprovisionamiento.

Además de lo anterior debe precisar la Sala el concepto de “vacantes” a que alude el artículo 66 del estatuto de la Fiscalía, cuyo alcance no puede limitarse a los cargos que vayan quedando a medida que el empleado o funcionario que lo sirve hace dejación del mismo (por renuncia, insubsistencia, muerte, pérdida del empleo, etc.) pues además de tales situaciones, también quedan cobijados dentro del concepto de “vacantes” los ocupados en provisionalidad.

Esto último por cuanto no hay duda que frente a la implementación de la carrera y al buen número de servidores ya designados como fruto de esta (en periodo de prueba o ya en propiedad) los provisionales ocupan cargos que deben ser provistos por aquel sistema, tal como con fidelidad es constatable en la misma materia o el mismo tema respecto de los concursos adelantados en la rama judicial. De no ser así, podría llegarse al extremo de que en una misma categoría se tuviesen al tiempo: i) designados por carrera (en periodo de prueba y/o propiedad), ii) provisionales y iii) vacantes, cuando frente a todos ellos subsista aun vigente una lista de elegibles.

Retomando el tema y para ahondar en razones, obsérvese cómo de no procederse en la forma indicada se generarían —entre otros— estos nocivos efectos: i) se desecharían o desperdiciarían recursos económicos y de personal, utilizados en el desarrollo del presente concurso; ii) se frustraría la aspiración legítima de quienes se sometieron a todas las pruebas, las superaron y por ello integran el registro de elegibles; iii) se desconocería el artículo 125 de la Constitución Política al no satisfacerse (existiendo medios y posibilidades) la provisión de cargos de carrera, prohijándose así la continuidad del estado de cosas inconstitucional; iv) se obligaría a la convocatoria de un nuevo concurso (con derroche de dineros públicos y de actividad humana) para lograr un propósito que puede satisfacerse válidamente desde este momento; v) se consolidaría una absurda situación, incomprensible, como la de contar una misma institución oficial con un número inferior al 50% de servidores en carrera y el resto de porcentaje en provisionalidad; y, vi) se privilegiaría a los provisionales respecto de los de carrera en cuanto estos: a) se ven sometidos inicialmente a periodo de prueba durante 3 meses para que una vez calificados de manera satisfactoria sean nombrados en propiedad y escalafonados, caso en contrario serán retirados del servicio sin que se cause indemnización alguna —artículo 68 Ley 938 de 2004— y, b) una vez dentro del régimen serán evaluados y calificados mínimo una vez al año —artículo 70 ibídem—, conllevando la eventual calificación insatisfactoria además del retiro, el impedimento para desempeñar cargos en la entidad por un término de cinco (5) años contados a partir de la misma —artículo 74 ibídem—, grave consecuencia esta, refractaria a los provisionales.

Es por todo lo anterior por lo que esta Sala se aviene en sostener que el entendimiento limitado frente a las plazas a proveer con el registro actual de elegibles no consulta con los fines y mandatos de la Carta Constitucional.

Las anteriores razones llevan a confirmar el amparo prohijado a los derechos fundamentales de Reinaldo Ferrer Mosquera, pero con una modificación de cara a la orden emitida, la cual no radica en cosa distinta a ordenar al señor Fiscal General de la Nación que culmine la aplicación del sistema de carrera en la entidad proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias publicadas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 7 del 24 de noviembre de 2008 donde figura el accionante, designación que para el caso del actor se dará una vez se hayan designado las personas que lo anteceden en el mismo y mientras este se encuentre vigente, dado que al haber ocupado el puesto 1334 en el registro tiene cabida dentro de la planta que para esa categoría(23) dispone la Fiscalía.

Orden que conlleva efectos inter pares o inter comunes —dadas las particularidades del asunto bajo estudio— al proferirse como consecuencia de la desatención de la Sentencia T-131 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, tal como fue precisado —al revisarse la acción de tutela radicado con el número 40474 de esta Célula— por la misma Colegiatura en el Radicado T-843 de 2009.

Finalmente frente a su petición para ser designado en la ciudad de Medellín, dígase que la misma no resulta procedente —al menos como la presenta— al haberse realizado la convocatoria a nivel nacional y los diversos aspirantes aceptaron dicha circunstancia, sin que sea posible ahora advertir aquella como contraria al debido proceso previsto en la convocatoria aplicada o a mandatos de carácter superior.

Disposición final

Consecuente con su pensamiento expuesto en párrafos y folios anteriores, estima la Sala necesario extender la protección a aquellos funcionarios y empleados que —figurando en el registro de elegibles— tengan cabida dentro del número total de plazas permanentes existentes en la Fiscalía a proveer con el mencionado registro en los términos de —entre otras— esta tutela, en el entendido en que —salvo estrictas razones legales— no pueden ser desvinculados de la planta en cuanto (dentro de las reseñadas condiciones) tienen el derecho a ser designados, en la medida en que progresivamente se vayan efectuando las correspondientes designaciones.

Con esta medida se consigue i) que respecto de tales servidores no haya ruptura o solución de continuidad en la prestación del servicio, y ii) descartar traumatismos en relación no solo con la función al designar un nuevo funcionario o empleado, sino también en el ámbito personal como ocurriría al desvincular a alguien para tener que designarlo posteriormente al materializarse su derecho.

Debe dejarse claro que no es esta una invasión del juez constitucional a las facultades del nominador, sino más bien la expresión de la protección de garantías fundamentales ya reconocidas en varios pronunciamientos de tutela, con lo cual se unifica para futuro la posición de la Sala en este específico tema.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMARel fallo del 20 de mayo de 2010 proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín en cuanto AMPARÓlos derechos fundamentales a un debido proceso y acceso a cargos y función pública de Reinaldo Ferrer Mosquera.

2. MODIFICARla orden emitida por el a quo en el sentido de ORDENAR al señor Fiscal General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación, RETOMEsi no lo ha hecho— el proceso de designación en los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante Reinaldo Ferrer Mosquera, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

3. DISPONER que, salvo estrictas razones legales, no pueden ser desvinculados los funcionarios y empleados que —formando parte del registro de elegibles— tengan cabida dentro del número total de plazas permanentes existentes en la Fiscalía a proveer con el mencionado registro en los términos de la presente tutela, conforme lo considerado en la parte motiva.

4. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.

5. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alfredo Gómez QuinteroSigifredo Espinosa Pérez, impedido—Augusto J. Ibañez Guzmán.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Folio 35 cuaderno tribunal, allegada el 13 de mayo de 2010.

(2) Sentencia T-071 de 1999.

(3) Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de fiscal delegado ante jueces penales municipales y promiscuos municipales.

(4) Con el cual se conformó el registro definitivo de elegibles.

(5) Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, tutela 40902 del 19 de marzo de 2009, tutela 41832 del 8 de mayo de 2009, tutela 43048 del 9 de julio de 2009, tutela 42588 del 18 de junio de 2009, tutela 43144 del 29 de julio de 2009, tutela 42746 del 29 de julio de 2009, tutela 42693 del 29 de julio de 2009, tutela 43275 del 5 de agosto de 2009, tutela 43266 del 5 de agosto de 2009, tutela 43142 del 5 de agosto de 2009, entre otras.

(6) “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla (i) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados; (ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa”. Corte Constitucional, Sentencia T-245 de 2007.

(7) “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (...)”.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2009.

(9) Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007.

(10) Oficio DFGN 1023 del 19 de abril de 2010, cumplimiento de Sentencia T-45366.

(11) Expuestas de manera precisa en la solicitud de prorroga, oficio DFGN 00372 del 16 de febrero de 2010 y publicado en la Página de Internet: http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/prorroga.pdf

(12) Artículo quinto: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el artículo 78 de la Ley 938 de 2004 y parcialmente su artículo transitorio 1º, en cuanto se refiere a la disminución gradual de la planta para los años 2006, 2007 y 2008, y el artículo 7º de la Ley 1024 de 2006.

(13) Artículo que se reproduce en el Acuerdo 1 de 2006, art. 23.

(14) Artículo que se reproduce en el Acuerdo 1 de 2006, art. 22.

(15) Radicados 47653 y 47884

(16) 17 de febrero de 2005.

(17) C-279 de 2007, C-878 de 2008 y C-588 de 2009.

(18) Sentencia SU-913-09.

(19) Folio 62 del cuaderno general de anexo. Parte motiva Acuerdo 178 de 2009 inserto en carpeta de anexos, 7 AZ aportados como medio de prueba por la Superintendencia de Notariado y Registro.

(20) PAR.—La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 fiscal delegado ante tribunal.

(21) Parágrafo “La transitoriedad de los cargos antes señalados, será hasta por un término de doce (12) años, de acuerdo con los avances de los procesos derivados de la Ley 975 de 2005. En desarrollo de lo anterior la Fiscalía General de la Nación, deberá proponer una reducción en el número de cargos o en el término antes establecido, si a ello hubiere lugar”.

(22) Oficio 1509 del 10 de junio de 2010, aportado dentro del trámite Radicado 47947.

(23) 1530.