Sentencia 4868 de junio 19 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ESTATALES

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

EXTRACTOS: «Del acervo probatorio practicado dentro del informativo, fluye con claridad que la sociedad Editorial Mercurio S.A. presentó propuesta ante las empresas públicas de Medellín, para participar en la licitación del contrato de obra para llevar a cabo la preparación, actualización, elaboración, impresión, publicación y distribución de los directorios telefónicos de Medellín y de las poblaciones a las cuales las empresas prestan el servicio telefónico, para los períodos de 1981-1982; 1982-1983; 1983-1984; y 1984-1985.

También se acredita que la propuesta más favorable fue la presentada por Editorial Mercurio S.A., en la cual se contemplaban las siguientes ventajas económicas para la entidad contratista:

“IV-04 Ingresos Mínimos Garantizados

Editorial Mercurio S.A., garantiza a las Empresas Públicas de Medellín los siguientes ingresos por concepto de su participación en los recaudos por todo concepto de la edición del directorio telefónico.

Ingresos mínimos para la edición

1981/1982 55.5% sobre $235.125.000 $ 130.494.000 

Ingresos mínimos para la edición

1982/83 55.5% sobre $352.292.000 $ 195.522.000 

Ingresos mínimos para la edición

1983/84 55.5% sobre $525.981.000 $ 291.919.000 

Ingresos mínimos para la edición

1984/85 55.5% sobre $783.552.000 $ 434.871.000 

Total ingresos mínimos de las em-

presas las cuatro ediciones $1.052.806.000 

Son: Un mil cincuenta y dos millones ochocientos seis mil pesos m/cte.

Además instalaremos por cuenta nuestra pantallas de computador para el servicio de información (02)”. (fl. 17, C. 5).

Las condiciones económicas anteriores, ampliamente ventajosas para las Empresas Públicas, se constituyeron en la causa determinante para que éstas, suscribieran el contrato con la editorial mencionada. Así se desprende de la declaración del Dr. Álvaro Uribe Moreno, quien se desempeñaba como miembro principal de la junta de la entidad.

Dentro del mismo marco declaran los doctores Víctor Sánchez Gómez, gerente administrativo, Jorge Hernández Restrepo, Luis Jairo Restrepo López y Jaime Ángel Uribe, quienes para la época de la licitación, desempeñaban altos cargos directivos y no vacilan al afirmar que la mejor propuesta, económicamente, y que estaba muy por encima del porcentaje ofrecido, era la Editorial Mercurio, y por tanto era la recomendada por quienes hicieron el estudio de los cuadros comparativos.

Así las cosas, aparece debidamente acreditado en el informativo, que Editorial Mercurio S.A., en su afán de obtener la licitación para la publicación de los directorios telefónicos en la ciudad de Medellín, y para superar la propuesta que hizo su competidor dentro del mercado Publicar S.A., exageró en la concesión de beneficios, circunstancia que finalmente lo colocó en serias dificultades para cumplir con la pauta publicitaria a que se había obligado, para con las Empresas Públicas de Medellín.

Para la Sala no hay duda que impida concluir que fue éste el factor que generó las dificultades del contrato, pues con los beneficios y ganancias que concedió la editorial fracasó la conformación de una cobertura que permitiera respaldar las deficiencias de las ventas en los años que no alcanzaron las expectativas de la sociedad contratante.

De conformidad con lo precedente, la Sala prohíja la tesis del colaborador fiscal ante el Tribunal, cuando destaca:

“Si se observa la propuesta presentada por Publicar S.A. (fl. 429 y 431) y se les compara con las formuladas para Medellín, se llega fácil a la conclusión de que Editorial Mercurio S.A. tuvo como meta (conocida la anterior experiencia) “barrer” con el consorcio Publicar S.A. Carvajal S.A., por lo que procedió a efectuar oferta con tan altas ventajas económicas, lo que consiguió a la postre”.

b) La Sala no patrocina los esfuerzos que el demandante hace para relacionar la crisis financiera que vivió el país, durante el año de 1982, y que llevó al gobierno a decretar la emergencia económica. Y no la patrocina, por las siguientes razones:

La primera, porque ésta crisis no ostenta el carácter de súbita e intempestiva, porque ella era fácilmente predecible, y por los menos calculable en los términos económicos del contrato. Así se desprende del informe J-078 de planeación nacional, del día 20 de marzo de 1994, dirigido al Tribunal, en cuya parte pertinente se lee:

“También es claro que la desaceleración del ritmo de crecimiento de la economía a partir de 1980, de nuevo inducida por las condiciones del sector externo, había sido prevista desde 1977 cuando en diversos foros se planteaba la necesidad de prepararse para la “destorcida” de la bonanza cafetera. Igualmente la pérdida del mercado interno para la industria colombiana era previsible por la pérdida de competitividad de ésta inducida por fenómenos tan evidentes como la sobrevaloración del peso colombiano durante los años de la bonanza y el lento ritmo de inversión productiva y cambio tecnológico en el sector”.

La segunda, porque los ciclos pronunciados propios de las economías subdesarrolladas, no permiten predicar que este tipo de depresiones, sean imprevisibles. Así lo explica la Corte Suprema de Justicia, al conocer de la legalidad de los decretos de emergencia económica, proferidos por el gobierno para conjurar la crisis:

“Nuestro sistema capitalista de estirpe institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre inveterados pilares de penuria y de subdesarrollo económico, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales normales de la inflación, de la devaluación monetaria, de déficit fiscal constante, de la emisión monetaria recurrente, de la crisis de los precios internacionales de los productos de exportación, del desempleo” (fl. 531 cdno. 1).

La tercera, porque no hay relación directa entre la mencionada crisis y el incumplimiento del contrato, pues esta relación directa se da, como ya se indicó atrás, con la imprevisión del contratista y su ligereza al conceder sus beneficios que finalmente le hubieran permitido diseñar un fondo que le facilitara el manejo de la disminución de las ventas en la pauta publicitaria del directorio.

Los anteriores razonamientos tampoco prestan suficiente mérito para hablar con rigor del reajuste de los precios del contrato, con apoyo en la teoría de la imprevisión.

En efecto, esta teoría es creación del Consejo de Estado francés, que en sentencia del 30 de marzo de 1916, en el procesos Gaz de Bordeaux, dio tránsito al reajuste de los precios de los contratos de concesión, para reparar la pérdida de los contratistas por el alza excesiva de los precios del carbón, indispensable para la producción de gas, debido a la ocupación, durante la primera guerra, de las regiones productoras del mineral y las dificultades para el transporte marítimo del mismo. Del citado fallo se destaca:

“El contratista reclama la indemnización por la agravación de las cargas inicialmente previstas. El comisario de gobierno propone aplicar los mismos principios en los cuales el concesionario es víctima de una alza excepcional e imprevisible de los precios: pues se encuentra en presencia de cargas debidas a eventos que las partes contratantes no podían prever, y que son tales que, temporalmente, el contrato no puede ejecutarse en las condiciones inicialmente pactadas. El servicio público, así, no se encuentra asegurado y el interés general exige que el contrato debe subsistir. El poder público, debe soportar las cargas adicionales que requiere el funcionamiento del servicio, y que exceden el máximo de aquello que se podía prever razonablemente en una sana interpretación del contrato (...).

No importa cuál sea la fecha de la demanda de indemnización, la jurisprudencia de la imprevisión se aplica cuando el contrato se encuentra en ejecución, cuyas reglas de juego se trastornan por un evento excepcional que no se deriva del hecho de las partes contratantes, y que no podía ser razonablemente previsto por ellas en el momento de la suscripción del negocio jurídico (...).

El evento debe ser extraño a las partes contratantes. Si la pérdida sufrida por el concesionario es debida por un hecho de la administración ésta debe indemnizar, y si es debida a una falta cometida por el contratista no hay derecho a indemnización.

Es necesario que el trastorno del equilibrio financiero del contrato presente un carácter temporal, pues si se trata de un desequilibrio definitivo, se está en presencia de una fuerza mayor que da lugar a otras consecuencias” (Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, M. Long, P. Weil, G. Braibant, Collection de Droit Public, Sirey, 1978, págs. 132, 138).

Como es claro que el demandante alega la teoría clásica de la imprevisión en apoyo de sus pretensiones, también lo es que para su prosperidad se debían cumplir con los requisitos que ella misma exigía, y de la lectura de la jurisprudencia citada se desprende que para su viabilidad, deberían confluir los siguientes elementos:

1. Que se trate de un contrato administrativo de ejecución sucesiva, como el contrato de concesión o de construcción de obra.

2. Que se trate de un evento excepcional ajeno a la voluntad de la parte que alega la imprevisión; y que altere temporalmente la economía del contrato.

3. Que se trate de un acontecimiento que no haya sido posible prever por las partes al momento de la suscripción del contrato.

4. Que el evento haga especialmente onerosa la ejecución del negocio jurídico.

5. Es necesario que el contratante no haya suspendido la prestación del servicio.

Aunque esta teoría ha sido ajustada a las necesidades propias de los negocios jurídicos que se manejan en la actualidad, que corresponden a relaciones mercantiles más versátiles, es bueno reiterar, como ya se dijo, que en el caso sub examine no confluyen los elementos que permitan la aplicación de la teoría clásica, ni de la teoría de la imprevisión, tal como quedó consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. En la normatividad citada, se lee:

De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su establecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Aunque la situación fáctica que se maneja en el presente caso es anterior a la expedición de la Ley 80 de 1993, es bueno destacar que aun con la aplicación de dicha norma, tampoco tendrían vocación de prosperidad las pretensiones, pues como ya se indicó, la eventualidad ocurrió por culpa del contratista quien otorgó excesivas condiciones económicas para conseguir la adjudicación del contrato. Esta realidad lleva a concluir que el contratista obró con imprevisión y negligencia, y es a él, a quien corresponde soportar los efectos nocivos de la conducta riesgosa que asumió.

A manera de pedagogía jurídica y judicial, la Sala advierte que la jurisprudencia administrativa debe ser especialmente cuidadosa en la aplicación de la teoría de la imprevisión. No es admisible su aplicación a casos como el presente, en el cual los contratistas proponen precios excesivamente inferiores frente a los de la competencia, con el objetivo de tener éxito en el proceso licitatorio, para luego pedir su reajuste con el argumento de las crisis en las cuales frecuentemente se debate la economía del país.

Adicionalmente es preciso recordar que en la contratación prevalece el principio de la buena fe, que conduce al entendimiento de la lealtad interpartes, que administrativamente se extiende a otros licitantes y que nadie puede alegar su propia torpeza ni su malicia en provecho propio. Si bien es cierto el contrato administrativo recibe al contratista en alguna manera como colaborador de la administración, ello no constituye óbice para observar recíprocamente los compromisos legítimamente adquiridos, sin posibilidad de desconocerlos unilateralmente».

(Sentencia de junio 19 de 1996. Expediente 4868. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros).

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