Sentencia 4876 de julio 3 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp. 4876

Autoridades nacionales

Actor: Gabriel Camilo Fraija Massy

Santafé de Bogotá, D.C., tres de julio de mil novecientos noventa y ocho.

Se decide, mediante sentencia, el proceso que, en acción pública de nulidad de única instancia, ha promovido el abogado Gabriel Camilo Fraija Massy, tendiente a obtener la nulidad del parágrafo primero del artículo 79 del Decreto 667 de 1995, expedido por el Presidente de la República, así como del literal e) del artículo 7º de la Resolución 4536 de 9 de diciembre de 1996, expedida por el Ministerio de Salud.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. Los preceptos acusados disponen que los medicamentos, excepción hecha de los de venta libre, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico, dirigidas al cuerpo médico y odontológico; y prohíben la propaganda de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión y, en general, en cualquier medio de comunicación y promoción masiva.

Por su parte, el artículo 20 de la Constitución Política garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial y la de fundar medios masivos de comunicación. Es claro que la invocación en la demanda de este canon constitucional es en cuanto a la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial.

2. El actor dice concretar la violación de este canon superior en los cargos de falsa motivación y desviación de poder, pero ocurre que no ha demostrado el uno ni el otro, con lo cual sería suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, las sindicaciones que hace obedecen a una inapropiada formulación de dichos cargos y, en realidad, lo que aduce es una violación directa (material), por oposición entre el contenido de los apartes normativos acusados y el del comentado artículo 20 de la Constitución, en tanto estima que aquéllos limitan la libertad garantizada en éste. Por consiguiente, e interpretando la demanda, la cuestión se circunscribe a dilucidar si lo dispuesto en las estipulaciones demandadas son o no limitativas de la libertad de informar y de recibir información veraz e imparcial, y si con ello se infringe la diposición superior invocada.

Al efecto, se observa que en cuanto al anuncio, promoción y propaganda de medicamentos, los actos acusados ciertamente contienen una limitación; por lo tanto, la cuestión a su vez conlleva precisar aspectos tales como si dentro del concepto “derecho o libertad a la información” puede comprenderse la publicidad o propaganda, encaminada a propagar o estimular el uso o consumo de productos medicinales. Y, en caso positivo, si tal limitación está o no jurídicamente justificada.

La Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, en el sentido de que el anuncio, la promoción y la propaganda de un producto o servicio, obviamente con ánimo comercial, es una manera de informar, y, por tanto, se encuadra en la libertad, si se quiere, en el derecho de informar y de recibir información veraz e imparcial. Al fin y al cabo, tales actividades implican dar a conocer datos, comunicar, dar a saber al público la existencia o la oferta de determinados bienes o servicios. Es, entonces, parte importante de la información consustancial al mercado, lo cual a su vez quiere decir que es una información especializada e interesada.

Este último ingrediente, por consiguiente, la sustrae o la diferencia de lo que comúnmente se conoce como información, que no es otra que la información periodística, o sea, el registro de los acontecimientos, o el suministro de noticias, actividad ésta que tiene una mención especial en el artículo 20 en cita, y a la cual, además de la libertad de expresión, pareciera estar destinado, por cuanto es de ella que debe predicar o demandar imparcialidad, pero sucede que de la propaganda cabe exigir también veracidad, al igual que de la información periodística. De modo que nada obsta para que la propaganda se entienda comprendida en la actividad de informar a la que alude el mentado artículo 20.

Sin embargo, ocurre que debido al ingrediente del interés y de la relación directa que ésta tiene con el mercado, es ineludible que en su ejercicio se atiendan normas constitucionales relacionadas con este ámbito de la actividad humana y, en particular, con los sujetos o agentes del mercado: productor y consumidor, así como con determinados tipos de bienes y servicios, o mejor, con determinadas actividades económicas: bursátil, bancaria, de servicios públicos, de la salud, etc., esta última a la cual precisamente corresponden los productos a que se refieren las normas encartadas. De aquí se desprende que, como lo afirma el procurador delegado, el comentado derecho o libertad no sea absoluto, ni siquiera en lo que se refiere a la actividad periodística, ya que debe ejercerse, además de forma imparcial y veraz, de manera responsable.

En lo que concierne a lo que interesa a la causa, la propaganda de medicamentos, se tiene que, en general la Constitución de 1991, le da una protección especial a los consumidores, lo cual responde a tendencias propias del estado social de derecho, las cuales han alcanzado un alto grado de desarrollo normativo en países europeos, en particular en España. Esta protección aparece consagrada en disposiciones como el artículo 78 de la Carta, y al tenor del mismo, la información que debe suministrarse al público en su comercialización, esto es, a los consumidores, sobre los bienes y servicios ofrecidos, está sujeta a regulación y control.

De suerte que siendo los medicamentos, bienes que se ofrecen en el mercado, la información que de ellos se suministren, incluso en forma de propaganda, es susceptible de regulación y control estatal, luego la libertad de informar y recibir información sobre los mismos, es susceptible de ser legítimamente limitada, es decir, existe la posibilidad de limitarla de forma justificada.

Esta justificación jurídica general, a su vez, bien puede considerarse complementada en lo que específicamente atañe a productos relacionados con la salud, por la especial protección que ésta tiene en la Constitución, entre otros en el ya citado artículo 78, en tanto serán responsables quienes en la comercialización de bienes y servicios atenten contra ella. También en los artículos 44, en lo que hace a los niños, a quienes se les reconoce como derecho fundamental, y 49, el cual incluso pone en manos del Estado la organización, dirección y reglamentación de los servicios de salud, y tiene desarrollo directo en la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, la limitación cuestionada tiene plena justificación normativa en nuestro ordenamiento jurídico superior, y si de justificar el hecho de que haya sido adoptada mediante actos reglamentarios del gobierno, y no mediante ley, aunque ello no sea parte de los cargos, sirve lo indicado por la Sala en su sentencia ya referenciada, dictada en el proceso que, en acción de simple nulidad, promovió el señor Santiago Jaramillo Caro, contra apartes del artículo 79 del Decreto 677 de abril 26 de 1995, aquí acusado, así como contra un aparte del literal “c)” del artículo 7º de la Resolución 4536 de 9 de diciembre de 1996, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se reglamenta la publicidad de los medicamentos y se dictan otras disposiciones. Para la suficiente claridad conviene retomar lo pertinente, así:

“En orden a clarificar el punto, es menester examinar ante todo las disposiciones pertinentes, entre ellas las que se invocan como fundamento de los actos que la contienen, esto es, en cuanto al Decreto 677 de 1995, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución; los artículos 367 y 689 del Decreto Ley 1298 de 1994 y el Decreto 1290 de 1994; y el Decreto Ley 1292 de 1994 y el artículo 79 del Decreto 677 de 1995, en cuanto a la resolución demandada, para establecer si ellas, en cuanto regulan el punto al cual está referida la expresión enjuiciada, dan pie para que el gobierno pudiera adoptar las disposiciones impugnadas.

Cabe observar, que en principio, el Decreto 677 de 1995 fue dictado por el gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución en el canon por él invocado, potestad que por su propia definición le está dada ejercer a su titular siempre que lo requieran las leyes para su preciso cumplimiento, de suerte que lo que a través de ella se disponga no necesariamente debe tener autorización expresa o taxativa en la ley o leyes reglamentadas, por cuanto es sabido que el reglamento bien puede hacer aflorar lo que esté implícito en la ley, corresponda a su materia y sea indispensable para su cumplimiento o ejecución. De allí que se considere que el acto de reglamentar una ley es desarrollarla, explicitarla en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ha de tener aplicación.

Pero además, contó con expresas facultades legales para ello. Si bien es cierto que el Decreto 1298 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-255 de 7 de junio de 1995, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, debe tenerse presente que en la misma sentencia se aclaró que la inexequibilidad del decreto 1298 no implicaba tal declaración en relación con cada una de las normas en él integradas, pues estas normas en sí mismo consideradas, conservaban su validez y vigencia, mientras no hayan sido declaradas inexequibles o derogadas por otra norma diferente. Y como el Decreto 1298 de 1994 lo que pretendía era compilar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, cabe concluir que las disposiciones contenidas en sus artículos 367 (facultad al gobierno para reglamentar el régimen de registros y licencias, y el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del Invima) y 689, inciso final, (que consagra idéntica facultad de reglamentación) al mantener su vigencia como artículos 245, inciso 2º de la Ley 100 de 1993 y artículo 1º del Decreto 1290 de 1994 singularmente considerados, consagraron en favor del gobierno una facultad reglamentaria expresa, en sí misma innecesaria.

Ahora bien, en lo que atañe a la Resolución 4536 del 9 de diciembre de 1996, también acusada, y que fue expedida por el Ministerio de Salud, se tiene que el artículo 4º, numeral 19, del Decreto 1290 de 1994, por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia y Medicamentos Alimentos, Invima, señala dentro de ellas la de “autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993”, dentro de los cuales se hallan precisamente los que son objeto de la regulación del decreto aquí demandado. En la disposición citada se estipula que tales autorizaciones se harán “... de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1979 y sus decretos reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto”, autorizaciones que podrán darse por el Invima “de manera general y previa”, a toda publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga, criterios que corresponde señalarlos al Ministerio de Salud dentro de las funciones que le señala el artículo 3º del Decreto 1292 de 1994.

Toda la anterior preceptiva está indicando que el Gobierno Nacional puede expedir reglamentos sobre la materia, ya que, de una parte, su aplicación, además de corresponder a la administración pública, amerita reglamentación debido al grado de generalidad en que está formulada, en especial en lo referente a los criterios con que el Invima puede disponer para los fines de la anotada función, para lo cual nada más apropiado que mediante la potestad reglamentaria del gobierno se le fije al Invima las pautas que aquél estime necesarias dentro de lo pertinente”.

De modo que, y tal como se dijo en aquella oportunidad, y refiriéndolo ahora al caso, cuando el gobierno, en virtud de los preceptos acusados dispone que los medicamentos, excepción hecha de los de venta libre, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico, dirigidas al cuerpo médico y odontológico; y prohíbe su propaganda de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión y, en general, en cualquier medio de comunicación y promoción masiva, no está haciendo nada distinto que adoptar la reglamentación necesaria para la cabal ejecución del artículo 4º del Decreto 1290 de 1994, de la misma forma como lo hace con todas las estipulaciones contenidas en todo el artículo 79 arriba citado.

Además de estar suficientemente justificada, se aprecia que la medida es adecuada, debido a que con ella se procura evitar que los medicamentos objeto de la misma sean formulados con base en informaciones incompletas o superficiales como usualmente es la que se suministra en la propaganda masiva, o por el simple influjo de la publicidad, y que se produzcan prácticas nocivas o que pongan en peligro la salud, como el automedicamento.

Es idónea y proporcional al grado de afectación de la comentada libertad de información, puesto que aparte de dejar a salvo su contenido o núcleo esencial al no prohibirla del todo en lo que hace a los medicamentos, la encauza a través de medios que facilitan una información más completa y autorizada y que ésta llegue ante todo a sus destinatarios naturales como son los profesionales de la salud, quienes tienen a su cargo la decisión de prescribirlos o no. La proporcionalidad también está presente en el hecho de que la restricción cuestionada no opera para todos los medicamentos, sino para aquellos que no son de venta libre, esto es, sólo para aquellos que requieren prescripción médica.

En consecuencia, por estarse ante una limitación jurídica y axiológicamente justificada y no desproporcionada, desaparece la posibilidad de infracción del artículo 20 de la Constitución Política; y, por consiguiente, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de julio de 1998.

Juan Alberto Polo Figueroa, presidente—Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Ausente—Libardo Rodríguez Rodríguez—Manuel S. Urueta Ayola.

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