Sentencia 492-2006 abril 16 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 500012331000200300372 02

Número interno 0492-2006

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Jesús Alfonso Vega Pérez

Bogotá, D.C., dieciséis de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver consiste en dilucidar la legalidad de la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003, expedida por el director de prestaciones sociales y el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, por la cual se revocaron directamente las resoluciones 22505 de 15 de octubre de 2002 y 24248 de 11 de diciembre del mismo año.

Así mismo, y solo en el evento en que proceda la nulidad de dicho acto administrativo, deberá determinarse la legalidad de las resoluciones 22505 y 24248 de 2002, en cuanto no concedieron el ascenso al accionante al grado inmediatamente superior, en los términos del literal a), artículo 183 del Decreto 1211 de 1990.

Con tal objeto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

El señor Jesús Alfonso Vega Pérez laboró al servicio del Ejército Nacional del 18 de agosto de 1978 al 5 de julio de 2001, fecha en la cual, ejerciendo el cargo de sargento viceprimero, fue retirado por incapacidad absoluta y permanente (fls. 101 a 106 del cdno. 5).

Mediante Oficio 2291 BR21-BASAN-S1-486 de 5 de abril de 2001, el comandante del batallón de sanidad “soldado José María Hernández” le solicitó al director de sanidad del Ejército programarle junta médica al señor SV Jesús Alfonso Vega Pérez (fl. 55 del cdno. anexos 2).

El 24 de mayo de 2001 la junta médico laboral expidió el Acta 1379 en la que concluyó que el accionante tenía una pérdida de la capacidad laboral del 100%, generada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo, así:

“1. Cuadro de desprendimiento de retina bilateral y enfermedad vitreoretinal severa tratado que deja como secuela (a) ceguera total, (b) trastorno depresivo con síntomas sicóticos, 2. hipoacusia neurosensorial oído izquierdo de 20 decibeles”. (Fls. 3 a 5 del cdno. ppal.).

Posteriormente, el accionante allegó a la junta médica el Oficio 066/CGFM-ESG-DES de 30 de mayo de 2001, informativo administrativo, suscrito por el coronel Luis Martín Garcés López, jefe del departamento de estrategia y operaciones conjuntas - Escuela Superior de Guerra, en el que se consignó (fl. 2 del cdno. ppal.):

“me permito certificar que para la fecha del mes de abril de 1987, época en la cual ostentaba al (sic) grado de capitán y recibiendo la compañía de operaciones psicológicas, orgánica de la cuarta división con sede en Villavicencio, unidad fundamental que recibí de manos del hoy fallecido señor capitán Marco Antonio Salazar Duque, fui enterado del accidente de trabajo en el servicio por causa y razón del mismo (caída con golpe en la cabeza), había sufrido días antes el entonces sargento segundo Jesús Alfonso Vega Pérez, haciendo acción psicológica en tareas de restablecimiento del orden público, siendo orgánico de la compañía de operaciones psicológicas y comandante encargado del tercer pelotón, agregado operacionalmente al batallón de infantería 21 Vargas con área de trabajo el municipio de Vista Hermosa, departamento del Meta.

En atención a que los hechos ya habían sido puestos en conocimiento por el señor capitán Marco Antonio Salazar Duque y en vista que para la fecha de los acontecimientos el señor sargento segundo Jesús Alfonso Vega Pérez no presentaba ningún cuadro clínico inmediato que lo imposibilitara para continuar desempeñándose como comandante de dicho pelotón, el caso se limitó para ese entonces a la atención médica rutinaria presentada por el médico general adscrito al batallón de infantería 21 Vargas, quien dictaminó que el señor suboficial podría continuar en uso de sus funciones como comandante de dicha unidad”.

Con fundamento en el citado documento, el 8 de junio de 2001 la junta médico laboral profirió el Acta Aclaratoria 1565 AC-031, en la que imputó la afección 1 del Acta 1379 de 24 de mayo de 2001 al servicio, por causa y razón del mismo, en tareas de restablecimiento del orden público, literal C, como consecuencia de golpe en la cabeza (fl. 6 del cdno. ppal.).

El 11 de junio de 2001 el accionante, por intermedio de su apoderado, renunció a la convocatoria del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, con lo cual inició la reclamación pensional e indemnizatoria correspondiente.

Mediante Resolución 486 de 18 de febrero de 2002 la secretaría general del Ministerio de Defensa le reconoció al accionante una pensión de invalidez, teniendo en cuenta la calificación efectuada en el Acta 1379 de 2001.

Interpuesto por el interesado el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, mediante la Resolución 1325 de 17 de abril de 2002 se resolvió (fls. 7 a 8 del cdno. 5):

“Reponer la Resolución 486 de 18 de febrero de 2002, que reconoció y ordenó el pago de pensión de invalidez, a favor del sargento viceprimero del Ejército Nacional, Vega Pérez Jesús Alfonso, C.C. 18.914.495, código 7822279, en el sentido de indicar que la afección 1 de las conclusiones del Acta de Junta Médica 1379 de 2001, se determinó como afección ocurrida al referido suboficial, presentada en el servicio por causa y razón del mismo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público y como consecuencia del golpe en la cabeza, según lo expuesto en la parte motiva”.

Posteriormente, mediante Resolución 22505 de 15 de octubre de 2002, proferida por el director de prestaciones sociales y el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, se le reconocieron al accionante los siguientes derechos, teniendo en cuenta para el efecto el Acta Aclaratoria de Junta Médica 1565 AC-031 de 8 de junio de 2001 (fls. 55 y 56 del cdno. 5):

“a) Indemnización doble, por disminución de la capacidad laboral del 100.00% teniendo en cuenta el Decreto 94 de 1989; las tablas A, D, y el factor de 72.00 por el cual deben multiplicar las (sic) siguientes factores prestacionales:

(...).

b) Bonificación indemnización: Que teniendo en cuenta que adquirió una incapacidad absoluta y permanente en combate o por acción del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento por (sic) orden público, también adquirió el derecho al reconocimiento y pago de una bonificación equivalente al 30.00% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla D del Decreto 94 de 1989 (...)”.

Con base en lo anterior se le reconoció, por concepto de indemnización doble la suma de $ 196´530.480 y por concepto de bonificación indemnización la suma de $29´479.572.

El 18 de octubre de 2002 el interesado interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, solicitando la aplicación de lo establecido en el literal a), artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 (fl. 64 del cdno. 5).

Por Resolución 24248 de 11 de diciembre de 2002 el director de prestaciones sociales y el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional resolvieron el recurso interpuesto, confirmando en su totalidad el acto recurrido. Para tal efecto se consideró (fls. 57 a 59 del cdno. 5):

“(...) en la redacción de los hechos (los descritos en el informativo administrativo 66) no se indica que el suboficial haya estado en combate, ni que la caída haya sido como consecuencia de un accidente relacionado con el mismo, y, mucho menos, que haya sido por acción directa del enemigo. Tan solo se indica que el suboficial estaba en cumplimiento de una “acción sicológica”.

(...).

Que en segundo lugar y con relación a la viabilidad de efectuar el ascenso del señor sargento viceprimero ® Jesús Alfonso Vega Pérez, debe analizarse el contenido del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, así:

(...).

Los requisitos que exige la norma para que se considere la incapacidad absoluta en combate son:

1. Consecuencia de heridas en combate.

2. O como consecuencia de la acción directa del enemigo.

Siempre y cuando sea en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público interno.

Que así las cosas, la oficina jurídica del comando del Ejército conceptúa que en el caso concreto no se reúnen los presupuestos exigidos en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, para considerar que la incapacidad del señor sargento viceprimero ® Vega Pérez se pueda considerar como “incapacidad absoluta en combate” y por lo tanto no es viable el trámite del acto administrativo de ascenso (...)”.

Posteriormente, el director de prestaciones sociales y el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, mediante Acto Administrativo 25910 de 7 de marzo de 2003, recovaron en forma directa las resoluciones 22505 y 24248 de 2002, y, en su lugar, ordenaron pagarle al actor la suma de $ 49´132.620 por concepto de indemnización.

Del fondo del asunto

En los términos establecidos en el problema jurídico por resolver, la Sala abordará el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: 1. De la revocatoria directa de actos administrativos - Marco legal y jurisprudencial: 1.1. Del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y 1.2. Del artículo 19 de la Ley 797 de 2003; y, 2. Del caso concreto.

Adicionalmente, y solo en el caso en que los cargos de nulidad contra el Acto Administrativo 25910 de 7 de marzo de 2003 prosperen, se efectuará el análisis de la petición de ascenso al grado inmediatamente superior formulada por el accionante, en los términos del literal a), artículo 183 del Decreto 1211 de 1990.

1. De la revocatoria de actos administrativos - Marco legal y jurisprudencial.

En los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, cuando se cause un agravio injustificado a una persona, por motivos de ilegalidad o por inconformidad con el interés público o social, la administración está facultada para revocar directamente sus propios actos administrativos, ya sea por el mismo funcionario o por el superior, a petición de parte o de oficio.

Al respecto esta corporación, en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 16 de julio de 2002, Radicación IJ-029, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, sostuvo:

“La revocación de los actos administrativos indudablemente constituye uno de los temas más difíciles en la doctrina y la jurisprudencia, pues las divergencias surgen a partir de la precisión misma de su concepto. En nuestra legislación, la revocación es la extinción del acto en la vía administrativa, bien por razones de legalidad o de conveniencia o de interés público o social”.

La revocación de actos administrativos, entendida en el sentido amplio frente a actos generales y abstractos (7) , ha generado mayor preocupación cuando se refiere a actos particulares y concretos y la solicitud no proviene del interesado (8) , en donde, está de por medio la confianza legítima del administrado y el principio de legalidad que ampara al acto administrativo. Sobre este tópico la Corte Constitucional en Sentencia T-347 de 3 de agosto de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell (9) , sostuvo:

“En efecto, la Corte Constitucional, ha señalado: —razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo—”.

Concretamente frente a la posibilidad de la administración de revocar actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica de carácter particular o reconocen un derecho de igual categoría, es preciso abordar el análisis, para el presente asunto, de los artículos 73 del Código Contencioso Administrativo y 19 de la Ley 797 de 2003.

1.1. Del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Consagra la citada disposición que “cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

Esta regla, sin embargo, admite dos excepciones:

a) Cuando el acto sea producto de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; ó,

b) Si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (10) .

Frente a esta última hipótesis es preciso efectuar las siguientes consideraciones:

(i) La ilegalidad que permite efectuar la revocatoria de un acto administrativo sin el consentimiento del interesado no es la que surge de la oposición a la ley o a la Constitución, sino la que genera un vicio en la voluntad de la administración.

“Se requiere pues para revocar el acto administrativo de carácter particular, sin autorización escrita del administrado, como ya lo ha señalado la Sección Tercera de esta corporación “que se trate de una abrupta abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada...”. Entendida tal actuación ilícita, como se dijo en párrafos antecedentes, como un vicio en la formación de la voluntad de la administración, que bien puede ocurrir por error, fuerza o dolo” (11) .

(ii) La ilicitud del acto puede provenir del administrado, de la administración o de un tercero, siempre que sea su causa eficiente.

(iii) La ilicitud no puede ser una mera intuición de la administración sino una situación debidamente comprobada, la cual debe ser expuesta en el acto que ordene la revocatoria.

(iv) Para efectos de probar la ilicitud del acto deberá efectuarse el procedimiento establecido en los artículos 74, 35, 34, 28 y 14 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. Del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 (12)

Establece la citada disposición:

“Los representantes legales de las instituciones de seguridad social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuandoquiera que existan motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”.

Previamente a delimitar el alcance de la disposición mencionada, es preciso resaltar que, por virtud de la misma norma, la facultad de revocatoria directa aquí regulada está dirigida a las instituciones de seguridad social o a quienes respondan por el pago, reconozcan o hayan reconocido prestaciones económicas.

Frente a la constitucionalidad del artículo trascrito, la Corte Constitucional, en Sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, consideró:

(i) Una vez revisado y definido un asunto, en virtud de la facultad conferida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, la administración no puede seguirlo cuestionando indefinidamente.

(ii) El incumplimiento de requisitos a que se refiere la norma debe ser determinante para la definición de la situación prestacional.

(iii) Si de la revisión del reconocimiento prestacional se evidencia que hay un incumplimiento de los requisitos legales, para la revocatoria del acto “(...) será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...)”.

(iv) Pero si el incumplimiento de requisitos está tipificado como delito, debidamente comprobado, procede la revocatoria del acto aún sin el consentimiento del particular afectado. Agregó textualmente en el fallo a que se viene haciendo referencia:

“Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.”.

(v) En cualquier caso la determinación de las irregularidades debe ser consecuencia del procedimiento surtido con base en lo establecido en los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

(vi) Concluyó la Corte Constitucional en la sentencia mencionada que: “Solo bajo estos lineamientos se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 797 de 2003; en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal”.

2. Del caso concreto.

En el sub judice, por Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003, expedida por el director de prestaciones sociales y el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, se revocaron directamente los actos por los cuales se le había reconocido al accionante una indemnización doble, por disminución de la capacidad laboral, equivalente a $ 196´530.480; y, una bonificación indemnización, equivalente a $ 29´479.572.

Estos reconocimientos se efectuaron teniendo en cuenta el acta aclaratoria de junta médica laboral que estableció que una de las afecciones por él padecidas fue ocurrida en el servicio, por causa y razón del mismo, en tareas de restablecimiento del orden público.

Consecuencia de la anterior revocatoria, de conformidad con lo establecido en los decretos 1211 de 1990 y 94 de 1989, la administración le reconoció al accionante una indemnización, por disminución de la capacidad laboral, equivalente a $ 49´132.620, bajo la consideración de que las afecciones diagnosticadas por la junta médica laboral fueron originadas en el servicio, pero no por causa y razón del mismo.

En la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003, la administración sustentó la revocatoria directa en los siguientes términos:

“Como corolario de lo anterior se puede establecer que la junta medica (sic) y posterior acta aclaratoria especialmente esta ultima (sic) fue expedida en forma irregular con base en un presunto informe administrativo por lesiones extemporáneo y no calificado por el comandante directo, amen (sic) de que en ninguna unidad del Ejército y en el archivo general del Ministerio de Defensa Nacional, obra prueba documental que certifique la lesión del señor sargento viceprimero ® Vega Operez (sic) Jesús Alfonso razón por la cual habrá de revocarse directamente las resoluciones que reconocieron dichas prestaciones por indemnización y reconocer lo que inicialmente se había establecido en la junta medica (sic) laboral Nº 1379 del 24 de mayo de 2001, en la cual la imputabilidad del servicio (sic, debió decir de la lesión 1) fue calificada en el servicio pero no por causa y razón del mismo” (fls. 60 a 63 del cdno. 5).

La inconformidad de la administración, en síntesis, recayó en el Informativo Administrativo 066/CGFM-ESG-DES de 30 de mayo de 2002 y en el Acta Aclaratoria de Junta Médica 1565 AC-031 de 8 de junio de 2001, el primero, en cuanto fue expedido irregularmente, y la segunda, en cuanto dio credibilidad al primero y, en consecuencia, imputó la lesión 1 del Acta de Junta Médica Laboral 1379 de 24 de mayo de 2001 (13) al servicio, por causa y razón del mismo, en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público y como consecuencia de un golpe en la cabeza.

Al respecto precisa la Sala:

1. Los actos administrativos revocados, es decir, las resoluciones 22505 y 24248 de 2002 reconocieron unas indemnizaciones en los términos establecidos en el Informativo Administrativo 066/CGFM-ESG-DES de 2001 y en el Acta Aclaratoria de Junta Médica Laboral 1565 AC-031 del mismo año.

2. Las resoluciones 22505 y 24248 de 2002 fueron expedidas a pesar de los reparos que previa e internamente se le efectuaron al informativo administrativo y al acta aclaratoria de junta médica laboral; reparos que no pudieron superarse en dicha oportunidad por cuanto al accionante ya se le había reconocido la pensión de invalidez con dichos soportes. Al respecto sostuvieron en su oportunidad diferentes autoridades de la entidad:

— PU. ABG. Beatriz González de Carmona, asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (14) (fls. 29 a 36 del cdno. 5):

“Si la administración lo que pretende es suspender el pago de la indemnización, por considerar que el acto administrativo con el cual se calificaron las circunstancias de tiempo modo y lugar, no se ajusta a derecho, y que las actas de junta médica y aclaratoria de junta médica están viciadas, tiene que acudir a la vía jurisdiccional, demandar la nulidad del informativo administrativo por lesiones y de las actas de junta médica y aclaratoria de la junta médica, al igual que sus derivados, las resoluciones que reconocieron y ordenaron el pago de la pensión de invalidez y solicitar como medida cautelar y previa la suspensión provisional de estos actos administrativos, es decir, las resoluciones 486 del 18 de febrero de 2002 y 1325 del 17 de abril de 2002, pero mientras tanto, todos los actos que ha proferido la administración surten efectos jurídicos y deben efectuarse los trámites pertinentes, en este caso, proceder al reconocimiento y pago de la indemnización, la cual no ha prescrito. (...)”.

— Doctora Elizabeth Jaimes de Trujillo, jefe de la oficina jurídica, secretaría general, Ministerio de Defensa Nacional (15) (fls. 43 a 54 del cdno. 5):

Como se observa el Oficio 066 CGFM ESG-DES de fecha mayo 30 de 2001, no fue elaborado por la autoridad competente, es decir, por el comandante o jefe respectivo del sargento viceprimero ® del Ejército Nacional, Jesús Alfonso Vega Pérez, por otra parte tampoco fue elaborado dentro de los términos legales; es simplemente un oficio que carece de toda eficacia jurídica, por carecer el firmante de capacidad jurídica para presentar informe administrativo por lesiones del señor Jesús Alfonso Vega Pérez, al no ser el superior jerárquico y no ser en su forma un verdadero informe administrativo por lesiones, así se afirme esto en el Acta Aclaratoria de Junta Médica Laboral 1565 AC-031 de junio 8 de 2001.

(...).

Evidentemente los actos administrativo (sic) analizados (Acta Aclaratoria de Junta Médica Laboral 1565 AC-031de o de junio de 2001 y Resolución 1325 de abril de 2002) presentan vicio de ilegalidad, pero generaron una situación jurídica que crea derechos de carácter particular, por consiguiente y en virtud de la separación de poderes, elemento esencial de un Estado de derecho, no corresponde a la administración la facultad de declarar el vicio y anular, por vía de la revocación, dicho acto. La atribución de anular los actos administrativos por ser contrarios a normas superiores, por vicios en su formación, por falsa motivación, etc., es propia única y exclusivamente de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(...).

En relación a si se debe continuar con el trámite prestacional correspondiente y como (sic) se debe cancelar la indemnización, esta oficina considera que se debe proferir la resolución de reconocimiento y pago conforme lo ordena la Resolución 1325 del 17 de abril de 2002, es decir, en el servicio por causa y razón del mismo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público (...)” (agregado nuestro).

3. El 8 de abril de 2002, mediante el Oficio 398272 CE-JEDEH-DISAN-AJ-486, el director de sanidad del Ejército le informó al apoderado del accionante que dicha dependencia había iniciado el trámite de revocatoria del Acta Aclaratoria de Junta Médica 1565 AC-031 de 8 de junio de 2001, razón por la cual en aras de garantizar el debido proceso daba inicio al trámite establecido en los artículos 28 y 74 del Código Contencioso Administrativo (fls. 482 y 483 del cdno. ppal.).

4. Mediante escrito de 15 de abril de 2002, visible de folios 501 a 507 del cuaderno principal, el apoderado del accionante se opuso al trámite de revocación iniciado.

5. Concomitantemente con la expedición de las resoluciones 22505 y 24248 de 2002, el 16 de octubre de 2002 el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional le solicitó al director de sanidad de la misma entidad adelantar investigación disciplinaria por las presuntas irregularidades cometidas en la expedición de los actos de junta médica laboral.

6. Con posterioridad a la expedición de las resoluciones 22505 y 24248 de 2002, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la doctora Amelia Bermúdez jefe oficina asesora jurídica, grupo contencioso constitucional, Ministerio de Defensa sostuvo (fls. 548 y 549 del cdno. ppal.):

“Aunque en el Concepto 056 MDJCC de noviembre 13 de 2002, emitido por esta oficina se manifestó que no procedía la revocatoria directa, en los últimos meses, con ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003, que trata sobre la reforma de algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, la jurisprudencia contenida en sentencia de julio 16 de 2002 de la Sala Plena del Consejo de Estado, M.P. Ana Margarita Olaya Forero y la Circular 003470 de noviembre 5 de 2002 de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, han variado los presupuestos para la revocatoria directa de los actos administrativos por medio de los cuales se reconoce prestaciones económicas, sin autorización del particular afectado por la decisión” (16) .

7. Con fundamento en lo anterior y en las averiguaciones internas efectuadas por la entidad, las cuales concluyeron la ilegalidad de la junta médica y el acta aclaratoria, la entidad accionada mediante la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003 revocó las resoluciones 22505 y 24248 de 2002.

8. Con posterioridad a la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003 el coronel Pedro León Soto Suárez - funcionario de instrucción, rindió concepto dentro de la investigación disciplinaria adelantada por las presuntas irregularidades cometidas en la elaboración del acta aclaratoria de la junta médica laboral, en los siguientes términos (fls. 509 a 514 del cdno. ppal.):

“2. Es evidente que los informativos se elaboraron en forma extemporánea, pero también es bastante evidente que la lesión sufrida por este suboficial, mas no por una persona cualquiera, fue en desarrollo de operaciones militares como lo ratifica en su momento el señor coronel Luis Martín Garcés López, quien simplemente trata de subsanar la novedad al emitir el informe correspondiente, según su propio conocimiento para la época de los hechos pertinentes al tiempo, modo y lugar en las lesiones ocurrieron (sic), razón por la cual este acto no va en contraposición a nuestra Constitución ni a nuestras leyes. (...).

3. (...) ¿Por qué razón el Tribunal de Juntas Médicas, siendo el ente competente para cambiar la calificación de las juntas médicas de la dirección de sanidad, no las rechazó?

(...).

Por lo anterior y después de analizar todas aquellas diligencias que se allegaron a la presente investigación preliminar, me permito recomendar al señor coronel, director de la dirección de sanidad del Ejército, el archivo de la presente averiguación, por no encontrar mérito para la apertura de una investigación de carácter disciplinaria, penal y administrativa, salvo que otra instancia lo estime pertinente”.

9. Coherentemente con lo anterior, el director de sanidad del Ejército Nacional, mediante auto visible de folios 515 a 517 del cuaderno principal, terminó la actuación disciplinaria y ordenó su archivo:

“Sin más consideraciones se evidencia de la presente actuación que se aportaron suficientes elementos de juicio para se ordene (sic) el archivo definitivo de la investigación preliminar disciplinaria. (...)” (17) .

10. La entidad accionada considera que el informativo administrativo de lesiones es ilegal por las siguientes razones:

— No se hizo en el formato destinado para tal fin;

— Es abiertamente extemporáneo;

— Contiene información errada pues el capitán Marco Antonio Salazar Duque, de quien afirma el coronel Luis Martín Garcés López en el informe obtuvo la información relativa al accidente, nunca fue comandante en dicho sitio (18) ;

— Quien firmó el informativo administrativo, esto es, el coronel Luis Martín Garcés López, no era quien estaba facultado para ello.

11. Por otra parte, la administración aduce que, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 del Decreto 1836 de 1979, 36 del Decreto 94 de 1989 y 26 del Decreto 1796 de 2000, la competencia para la modificación del ítem de calificación de las lesiones no era de la junta médica, por lo cual por este aspecto estaría viciada el Acta Aclaratoria 1565 AC-031 de 8 de junio de 2001.

De las pruebas y antecedentes citados, la Sala concluye:

(I) La Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003 se expidió excediendo la facultad de revocación directa contemplada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

Sea lo primero advertir que a pesar de que al momento de proferirse la Resolución 25910 de 2003 la Corte Constitucional aún no había condicionado la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, y esta norma expresamente no remitía al trámite establecido en los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, la garantía del derecho al debido proceso es constitucional y aplicable en el presente asunto.

Cuando la inconstitucionalidad de una norma o de un sentido de la norma, como en el presente asunto, es evidente frente a la Carta Fundamental es preciso que el juez, quien se encuentra facultado para ello, aplique la excepción de inconstitucionalidad durante el lapso comprendido entre la entrada en vigencia de la norma y la ejecutoria de la sentencia de inexequibilidad o exequibilidad condicionada. Al respecto sostuvo esta corporación, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 24 de mayo de 2007, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicado Interno 2616-2004:

“Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1670 de 1997 ocurrida mediante la Sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquel la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro”.

Bajo estas consideraciones, la entidad previamente a efectuar la revocación directa de las resoluciones 22505 de 15 de octubre de 2002 y 24248 de 11 de diciembre del mismo año, debió poner en conocimiento del accionante la intención de revocar dichos actos, debió darle la oportunidad de presentar y hacer valer pruebas y de controvertir las aportadas por la entidad, en definitivita, debió garantizarle el debido proceso. Al respecto:

— El trámite de revocación iniciado por la administración mediante el Oficio 398272 CE-JEDEH-DISAN-AJ-486 de 8 de abril de 2002 recayó sobre el Acta Aclaratoria de Junta Médica 1565 AC-031 de 8 de junio de 2001.

— Dicho proceso se inició con anterioridad a la expedición de los actos administrativos 22505 de 15 de octubre de 2002 y 24248 de 11 de diciembre del mismo año, sobre los cuales efectivamente recayó la revocatoria directa contenida en la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003.

— No obra prueba de que el trámite de revocación iniciado el 8 de abril de 2002 haya surtido efectos frente al acta aclaratoria de junta médica.

— Tampoco obra prueba que acredite que la entidad, previamente a la expedición de la Resolución 25910 de 2003, hubiera iniciado trámite alguno para poner en conocimiento del accionante la posible revocatoria directa de las resoluciones 22505 y 24248 de 2002. Este trámite, en los términos de los artículos 29 de la Constitución Política y 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, era requisito sine qua non de la garantía del derecho al debido proceso del accionante.

En síntesis, de lo expuesto se evidencia que el Ejército Nacional le vulneró al accionante el derecho al debido proceso, razón por la cual, por este motivo, es procedente declarar la nulidad de la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003.

A igual conclusión se arriba si se aborda la facultad de revocar directamente actos administrativos en los términos del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, pues dicha norma remite al trámite establecido en los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 ibídem, trámite que, se reitera, extraña la Sala en el asunto bajo estudio.

(II) La Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003 no obedeció a la interpretación que le dio esta corporación al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 16 de julio de 2002, Radicación IJ-029, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

De conformidad con la interpretación dada por esta corporación al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo particular que puede ser revocado directamente, aun sin el consentimiento del particular, es el que deviene en ilícito, el que fue obtenido con vicio en la voluntad de la administración. Al respecto:

— La dirección de sanidad del Ejército no encontró motivo para ordenar la apertura de la investigación disciplinaria contra los miembros de la junta médica laboral que intervinieron en la expedición del acta aclaratoria.

— No obra prueba dentro del expediente que acredite que el informativo administrativo 066/CGFM-ESG-DES de 30 de mayo de 2001 está viciado de ilicitud. Si bien es cierto la entidad manifiesta que contiene información errónea, este hecho, per se, no le da tal connotación. Extraña la Sala que el Ejército Nacional no adelantó una investigación contra el funcionario que suscribió dicho informe, ni confrontó directamente su dicho con la información obtenida en los archivos de la entidad.

— Los demás vicios alegados por la administración, esto es, la falta de requisitos formales, la extemporaneidad, la suscripción por funcionario incompetente, son elementos que atacan directamente la legalidad del acto, aspectos que no están contemplados dentro del concepto de ilicitud.

— Con anterioridad a la expedición del informativo administrativo el accionante solicitó al Ejército Nacional, ante diferentes autoridades, copia de la documentación que existiera sobre el accidente sufrido en el año 1987. El hecho que el Ejército Nacional no hubiera encontrado dicha documentación no implica que el accidente no se haya presentado.

Por lo anterior, no se puede concluir con certeza que en la expedición de los actos revocados existieron medios ilícitos que viciaron la voluntad de la administración. Por este aspecto, en consecuencia, es viable acceder a la solicitud de nulidad formulada por el accionante.

En términos similares a los establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-835 de 2003, bajo el amparo del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 la entidad accionada debió llegar a la conclusión de que los actos cuestionados fueron producto de actos delictivos, sin embargo así no se hizo.

En este evento, la entidad accionada, dado los vicios de ilegalidad que consideraba tenían los actos en que se fundaron las resoluciones 22505 y 24248 de 2002, debió promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos legales (19) . Con ocasión de la presente acción la Sala no puede entrar a efectuar consideraciones al respecto pues desbordaría el objeto de la demanda.

Por lo expuesto in extenso, se procederá a declarar la nulidad de la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003.

Al prosperar los cargos contra el citado acto administrativo, precisa la Sala determinar la viabilidad de ordenar el ascenso del accionante al grado inmediatamente superior, en los términos del literal a), artículo 183 del Decreto 1211 de 1990.

Dispone la mencionada norma:

“ART. 183.—Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el oficial o suboficial tendrá derecho a:

a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones.

(...)”.

Por su parte, establece el informativo administrativo 066/CGFM-ESG-DES de 30 de mayo de 2001:

“(...) fui enterado del accidente de trabajo en el servicio por causa y razón del mismo (caída con golpe en la cabeza), había sufrido días antes el entonces sargento segundo Jesús Alfonso Vega Pérez (sic) haciendo acción psicológica en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público, siendo orgánico de la compañía de operaciones psicológicas y comandante encargado del tercer pelotón, (...)”.

Visto lo anterior se concluye que el informe administrativo relata que el accidente ocurrió en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público pero no especifica si fue en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Por lo anterior, por este aspecto, no se accederá a declarar la nulidad de las resoluciones 22505 y 24248 de 2002.

Del restablecimiento del derecho

Teniendo en cuenta que:

a) En la demanda el accionante solicitó como restablecimiento que se le reconozcan las indemnizaciones a las que tiene derecho en los términos del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990; y,

b) Según lo expuesto anteriormente, no hay lugar a acceder a la pretensión de ascenso al grado inmediatamente superior, en los términos del literal a) ídem, la Sala ordenará que:

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que se efectuará sobre la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003, las resoluciones 22505 de 15 de octubre de 2002 y 24248 del 11 de diciembre del mismo año recobrarán vigencia, y, en consecuencia, se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional que le pague al actor las sumas que mediante los mencionados actos le reconoció por concepto de indemnización doble y bonificación indemnización.

Finalmente, y a pesar de que el accionante no lo haya solicitado (20) , se ordenará que las sumas que resulten a su favor sean actualizadas, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva del dinero. Así mismo se ordenará que, previamente a dicho pago, se le descuente lo recibido en virtud del reconocimiento prestacional efectuado por el acto cuya nulidad se decretará en esta providencia, suma que también deberá ser actualizada.

Para el efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

R = R.H. Índice final

Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de la indemnización doble y la bonificación indemnización, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se debieron efectuar los pagos.

La misma fórmula se aplicará a la suma que por indemnización ya le fue reconocida al actor en virtud de la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 25 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda formulada por Jesús Alfonso Vega Pérez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en lo relacionado con las pretensiones frente a la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003, expedida por el jefe de desarrollo humano y el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia, y, en consecuencia:

CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar al señor Jesús Alfonso Vega Pérez las sumas que por concepto de indemnización doble y bonificación indemnización le reconoció mediante las resoluciones 22505 de 15 de octubre de 2002 y 24248 de 11 de diciembre del mismo año, de forma actualizada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.

Adicionalmente, previo a efectuar dicho pago se ordena el descuento de lo reconocido al accionante, también de forma actualizada, por concepto de indemnización en la Resolución 25910 de 7 de marzo de 2003.

Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(7) “Sabido es, que la mutabilidad o inmutabilidad de los actos administrativos, ha sido aceptada por la doctrina, teniendo en cuenta, el sujeto a quien están dirigidos. Es así, que en los actos administrativos de carácter general, tendientes a producir efectos a todo el conglomerado social, o a una parte de él, son esencialmente revocables por parte de la administración, una vez se realice la valoración de las circunstancias precisas, para que la administración proceda a revocar sus propios actos”. Sentencia C-672 de 28 de junio de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) La oportunidad y efectos de los actos administrativos expedidos con ocasión de la revocatoria directa promovida por el interesado se encuentran regulados en los artículos 70, 71 y 72 del Código Contencioso Administrativo.

(9) Posición reiterada en la Sentencia C-672 de 2001, ya citada.

(10) Esta interpretación fue adoptada por esta corporación, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 16 de julio de 2002, Radicado IJ-029. Al respecto, sostuvo: “(...) Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, (CCA, art. 73) el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distinto. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. (...) Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales”. Agregado nuestro.

(11) Ibídem.

(12) “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan otras disposiciones sobre regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

(13) Lesión 1: Cuadro de desprendimiento de retina bilateral y enfermedad vitreoretinal severa tratado, que deja como secuela (A) ceguera total, (B) trastorno depresivo con síntomas sicóticos.

(14) En Oficio 1449 MDSG-TML-ASJUR-421 de 15 de julio de 2002, dirigido a la jefa oficina asesora jurídica del Ministerio de Defensa Nacional.

(15) En Oficio 056 MDJCC de 13 de noviembre de 2002, dirigido al director de prestaciones sociales del Ejército Nacional.

(16) En Oficio 0505 de 6 de marzo de 2003, dirigido al director de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

(17) De conformidad con la providencia de tutela que obra de folios 523 a 538 del cuaderno principal, la administración decretó la nulidad de lo actuado en la investigación disciplinaria con el objeto de que se realizara nuevamente; sin embargo, esta actuación se dejó sin efectos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, en sentencia de 11 de junio de 2004, es sede de tutela, por ser violatoria del derecho al debido proceso de los interesados.

(18) Sostuvo la parte accionada al momento de presentar los alegatos de conclusión en primera instancia: “e. Colocó de testigo de los hechos al capitán Marco Antonio Salazar Duque, cuando está demostrado por las anotaciones del folio de vida del coronel Garcés López, que en ese año el capitán Salazar no tuvo bajo su mando al sargento segundo Vega Pérez” (fl. 582 del cdno. ppal.).

(19) Al respecto no debe olvidarse que los vicios de los actos preparatorios, como en el presente asunto sostiene la entidad, se reflejan en los actos definitivos. En estos términos sostiene el profesor José Antonio García - Trevijano Fos, en su libro “Los actos administrativos”, Editorial Cívitas, primera edición - 1986, pp. 188: “Lo esencial del acto de trámite es que no es impugnable separadamente, pero sus vicios se reflejarán en el acto final que es el recurrible. Un vicio de forma en el procedimiento queda reflejado en este, que lo hará anulable y por eso hay que retrotraer el procedimiento al momento procedimental en que se cometió la infracción”.

(20) Frente a esta facultad oficiosa ver, entre otras, las sentencias de esta corporación, Sección Segunda, Subsección A, de: 1) 26 de enero de 2006, C.P. Alberto Arango Mantilla, Radicado Interno 3612-04, actor: Manuel Ricardo Soto Rojas; y b) 14 de octubre de 1999, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Radicado Interno 1252-98, actor: Jesús María González Santana.

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