SENTENCIA 4939 DE AGOSTO 4 DE 1994

 

Sentencia 4939 de agosto 4 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

POR MOTIVOS POLÍTICOS

EXTRACTOS: «Se infiere claramente, según lo aprecia la Sala, que el revisor fiscal esgrimió como único motivo de las declaraciones de insubsistencia —entre ellas la del actor— la “falta de respaldo político”.

9. Pero, ¿hasta qué punto constituye “desviación de poder” esta inveterada práctica administrativa y burocrática que tanto ha afectado la eficiencia y bienandanza de la administración pública colombiana?

Acerca de este interrogante quepa recordar que el inciso 5º del artículo 62 de la Constitución anterior —precepto contenido en el inciso 5º del artículo 125 de la Constitución de 1991—; sólo da luces para ver posibles “desviaciones de poder” en actos concernientes a los nombramientos, promociones o destituciones de empleos o cargos públicos cuando se tiene de presente la filiación política de los ciudadanos, cuando se trata de vincularlos a la carrera administrativa, y ya se ha visto que el demandante en el caso sub judice no se encontraba en esta situación. Es más, a nivel nacional, el Decreto-Ley 2400 de 1968 igualmente distingue entre los empleados que son de carrera de quienes no lo son, como sin mayores esfuerzos se deriva del texto del artículo 3º, predicándose de estos últimos que son de “libre nombramiento y remoción”. De modo que, en este aspecto le asiste plena razón, aparentemente, a los argumentos que el opositor a la demanda hace sobre este tópico (fl. 116).

Es por ello que, ha habido vacilaciones en considerar que la circunstancia político-partidista en los nombramientos y remociones de personal no vinculado a carrera es o no constitutiva de “desviación de poder”, sobre todo en los empleos no enumerados en los literales a), b), c), d), e) y f) del segundo inciso del mencionado artículo 3º del Decreto-Ley 2400 de 1968, o sea de aquellos que en ningún caso podrían ser de carrera.

Pero, adicionalmente a lo anterior, se aduce que los actos que implican nombramientos y remociones en cargos eminentemente políticos, en los que lo administrativo en estricto sentido juega un papel secundario, en los que prácticamente la discrecionalidad —el poder discrecional— se torna casi absoluta, descarta la posibilidad de que el juez contencioso-administrativo entre a contemplar una desviación de poder fundada en esa circunstancia. Y ello, porque el arte del buen gobierno permite, en aras de las alternativas democráticas, que ciudadanos de los partidos o movimientos entren a regir la cosa pública y resulta normal, por así decirlo, que la afiliación a partido o grupo político incida en la emisión de esa clase de actos administrativos.

Dentro de esos parámetros, muchas veces se ha creído que cuando se trata de empleados públicos no vinculados a carrera administrativa alguna, su desvinculación discrecional por factor partidista o grupista, lejos de ser contraria al criterio del buen servicio público, antes bien lo busca, porque excluye de la administración a aquellas personas que no comulguen con la colectividad, movimiento o grupo que domine la escena burocrática en determinado momento, para llamar a colaborar a sus posibles copartidarios o simpatizantes.

10. Sin embargo, la Sala ha ido reexami-nando y decantando la cuestión y ha hallado que ese criterio está lejos de satisfacer nociones ligadas al buen servicio y por el contrario, se acerca más a lo que ha de entenderse por “desviación de poder” como vicio de los actos administrativos en general y que adquiere mayor relievancia tratándose de los discrecionales. Que se mantengan las concepciones que se han recordado en el acápite anterior para los cargos realmente políticos, porque hacen del individuo-empleado un cabal rector de la cosa pública, como son —se repite— los enumerados en el literal a) del citado segundo inciso del artículo 3º del Decreto-Ley 2400 de 1968 (ministros de despacho, jefes de departamentos administrativos, superintendentes, secretarios generales del ministerio y departamentos administrativos, etc.), es algo lógico y congruente, pero no así en cargos que en verdad son meramente administrativos —en el sub lite contador de la revisoría fiscal de la Empresa de Teléfonos— o que debieran ser de carrera.

De manera que si resulta en juicio contencioso administrativo suficientemente probado que la declaratoria de insubsistencia de un empleado público no vinculado a carrera, de un cargo carente de relievancia política como los enumerados a manera de ejemplo en el párrafo precedente, se debió a móviles eminentemente partidistas o grupistas, es de concluir que se alejó del fin del buen servicio público, que se presume guía a la administración al proferir actos administrativos en general y, especialmente, los denominados discrecionales».

(Sentencia de agosto 4 de 1994. Expediente 4939. Consejero Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna).

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