Sentencia 49714 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL871-2013

Radicación 49714

Acta 40

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Hernando López Algarra

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que Micaela Mosquera le promovió al recurrente.

Antecedentes

La demandante solicitó se le aplique lo contenido en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, y que dada la calificación emitida por la junta de calificación de invalidez del Valle, tiene derecho al reconocimiento de la pensión, la cual reclama a partir del 9 de diciembre de 2004, junto con las mesadas atrasadas, incluyendo las de junio y diciembre, así como los intereses (fls. 9 a 16).

En sustento de lo anterior informó que nació el 8 de diciembre de 1938; que fue dictaminada por la junta de calificación de invalidez del Valle, con pérdida de capacidad laboral del 56.90%, con fecha de estructuración el 9 de diciembre de 2004; que cotizó 154 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de invalidez, y que el Instituto de Seguros Sociales le negó esa prestación por no reunir los requisitos señalados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

El demandado se opuso a las pretensiones, e indicó que no se acreditó el requisito de fidelidad del 20%, contado desde que la actora arribó a la edad de 20 años, y la primera fecha de calificación. Admitió los hechos, y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por carencia de los requisitos legales para otorgar pensión de invalidez, y por haberse reconocido el derecho de indemnización sustitutiva, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 33 a 40).

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 30 de julio de 2010, declaró no probadas las excepciones formuladas por el demandado, y lo condenó a reconocer a la demandante la pensión de invalidez de origen común, a partir del 9 de diciembre de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con el retroactivo pensional desde el 14 de julio de 2006 al día 30 del mismo mes pero del año 2010, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; autorizó al Instituto de Seguros Sociales, a descontar de las condenas, la suma de $ 2.022.621, por concepto de indemnización sustitutiva (fls. 142 a 151).

Sentencia del tribunal

Por apelación de la parte demandada, el ad quem mediante providencia del 22 de septiembre de 2010, confirmó la de primera instancia (fls. 5 a 14, cdno. tribunal).

Para ello, y en lo que interesa al recurso de casación señaló, que frente al requisito de fidelidad al sistema, por el que se negó la prestación, debía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, tal como lo señaló la Sentencia T-485 del 21 de julio de 2009, la cual transcribió en extenso; luego dijo que “Con este mismo criterio, la Sala considera que en las decisiones para casos con anterioridad al 1º de julio de 2009, que tengan por base el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, respetando que la cosa juzgada constitucional solo opera para el futuro y que no tienen efectos retroactivos, salvo que la misma decisión lo prevea, empero, en el ordenamiento jurídico no pueden haber decisiones proferidas con posterioridad a la sentencia de exequibilidad (C-428, jul./2009) sobre asuntos del pasado aún no fallados, a sabiendas por el juez del conocimiento que ya en calendas existe una decisión que retira del ordenamiento un dispositivo normativo total o parcialmente, para lo cual debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad acudiendo a su sentido de razonamiento, comprensión, coherencia y congruencia con el sistema jurídico, toda vez (sic) la sentencia de inexequibilidad reafirmó que el mandato de progresividad y la prohibición de no regresividad de la legislación implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, el amplio margen de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringido, por lo que en autos, siendo claramente regresivo (ya que viola el Convenio 102 de 1952 de la OIT sobre mínimos de seguridad social) el factor de fidelidad o densidad por invalidez del 20% de las semanas que debió cotizar del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, forzoso es inaplicar, con fundamento en el artículo 4º de la Carta, y de los artículos 48, 49, 46, 47, 53, 93 y 94 ibídem, que obligan al juez a hacer efectivos los derechos fundamentales de la seguridad social en pensiones de la persona, del discapacitado, del adulto mayor, a operar con aplicación del principio de progresividad para dar mayor cobertura a la persona y a la familia en cuestiones de seguridad social en pensiones, y a hacer viables los tratados y convenios internacionales, que amparen a los cotizantes al sistema de seguridad social, por lo que se itera inaplicar el artículo 1º de la 860(sic) de 2003 “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido ente el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, y en razón de tal excepción de inconstitucionalidad, se debe exigir como requisito mínimo para la pensión de invalidez en este caso concreto, el de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración determinada por la junta regional de calificación de invalidez”.

Frente a los intereses moratorios, transcribió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y manifestó que seguiría los lineamientos de la sentencia proferida por esta Sala el 12 de diciembre de 2007, Radicación 32003, de la cual transcribió un aparte; citó la sentencia del 23 de septiembre de 2002, Radicado 18512, y concluyó que los intereses moratorios debían consagrarse como lo indicó el a quo, es decir desde el 14 de julio de 2006 y hasta la fecha del pago efectivo.

El recurso de casación

Fue propuesto por el demandado, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver.

Alcance de la impugnación

Pretende que se case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia revoque la de primera instancia, y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula cuatro cargos que no fueron replicados.

Cargo primero

Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 38, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993, 4º, 46 al 49, 53, 93 y 94 de la Constitución Política y el Convenio 102 de 1952 de la OIT, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 1º de la Ley 860 de 2003 y 230 y 241 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo dice que la norma vigente, y con presunción de constitucionalidad, para el momento de estructuración de invalidez de la actora, era el artículo 1º numeral 2º de la Ley 860 de 2003, la cual no había sido retirada del ordenamiento jurídico, mediante una sentencia de inconstitucionalidad, pues ello ocurrió tiempo después con la Sentencia C- 428 del 1º de julio de 2009, razón por la cual la inaplicación de esa norma va contra lo que señala el artículo 230 superior, toda vez que “... el abuso del control de constitucionalidad difuso, sustrayéndolo del órgano concreto y de cierre en materia constitucional, solo implica que el juez legisla para el caso en concreto, desconoce la normatividad vigente y de obligatorio cumplimiento, y, además se convierte en un Parlamento negativo sobrepoderoso y antidemocrático”; se refirió al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en el sentido que las sentencias emitidas por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, disposición que señala, fue declarada exequible mediante Sentencia C-037 de 1996, y que cuando no se modulan los efectos de una providencia, supletoriamente debe acudirse al artículo antes mencionado, posición que ha sido asumida por esta corporación en sentencia del 11 de mayo de 2000, Radicado 13561, de la cual copió un aparte; por último afirma que la actora no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema, razón por la cual, no es beneficiaria de la pensión de invalidez de origen común, y que no puede decirse que la norma, frente a la cual se rebeló el tribunal, era inconstitucional desde su promulgación, toda vez que fue declarada parcialmente inexequible por vicios de fondo, y no de forma o creación.

Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 38, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 860 de 2003, 4º, 46 al 49, 53, 93 y 94 de la Constitución Política y el Convenio 102 de 1952 de la OIT, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 230 y 241 de la Constitución Política.

En la demostración vierte los mismos argumentos expuestos en el primer cargo, esto es, que la norma vigente y con presunción de legalidad para el momento de estructuración de la invalidez de la actora, era el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la cual se cercenó aplicándose indebidamente, y se actuó en contravía del artículo 230 superior, toda vez que esa norma fue declarada inexequible a través de la Sentencia C-428 del 1º de julio de 2009, y por regla general, esas decisiones tienen efectos hacia el futuro.

Se considera

Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos propuestos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, comparten similar proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.

De acuerdo con la vía directa por la que se orientan las acusaciones, no es objeto de discusión en el recurso, que la demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 56.90% por enfermedad común, estructurada el 9 de diciembre de 2004; que para ese momento se encontraba afiliada a la entidad de seguridad social demandada; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la Sentencia C-428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aun frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias del 17 de julio, 18 y 25 de septiembre de 2012, radicados 46825, 44424 y 48331, se dijo:

“De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el tribunal constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (Radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad. Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”.

De igual forma, en la sentencia del 8 de mayo del mismo año, Radicación 41832, la Corte precisó:

“El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es verdad que esta Sala, antes de la Sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró:

La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en estas circunstancias es indudable que el h. tribunal superior ha debido aplicar el artículo 11 de la Ley 797/2003 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la junta regional de Risaralda y en esa fecha el señor Jaime Londoño Londoño no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la Ley 100/93” (fl. 13, cdno. 3).

Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(...).

En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez —feb. 19/2003— sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

“Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009.

Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar:

(...) el tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “... hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”. Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica.

Por lo demás, ese criterio del tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación.

En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no solo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado social de derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones. A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso.

En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las (...) generaciones” (L. 100/93, art. 2-b), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (C.P., art. 93), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo:

Es más, remitiéndose esta corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”.

“Como se ve, la constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada.

Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida esta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios.

Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no solo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del tribunal”.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, en cuanto que el tribunal dispensó a la demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, del requisito de la fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Por lo visto los cargos no prosperan.

Tercer cargo

Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 145 y 151 del código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 2539 del Código Civil, 10 de la Ley 794 de 2003 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 37, 38, 40, 45 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 1º de la Ley 860 de 2003, 4º, 46 al 49, 53, 93 y 94 de la Constitución Política y el Convenio 102 de 1952 de la OIT.

Dice que el tribunal cometió los siguientes errores de hechos:

“• Dar por demostrado, sin estarlo, que el fenómeno de la prescripción solo operó respecto de los derechos causados (“retroactivo pensional” e intereses moratorios) antes del 14 de julio de 2006.

• No dar por demostrado, estándolo, que el fenómeno de la prescripción extinguió cualquier derecho causado con anterioridad al 13 de julio de 2009”.

Señala como prueba apreciada erróneamente la Resolución 10783 del 2005 (fls. 2 y 3).

Para demostrar el cargo dice “que el tribunal condenó al seguro social a cancelarle a la actora unos derechos desde el 14 de julio de 2006 (intereses moratorios y “retroactivo pensional”) equivocadamente. Me explicó: de acuerdo con la Resolución 10783 de 2005 (fls. 2º y 3º, cdno. 1 expediente), evidencia mal estimada por parte del juez de segundo grado, la demandante le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez el 14 de marzo de 2005”, solicitud que fue atendida negativamente, “la cual le fue notificada el 6 de septiembre de 2005, como lo aceptó el juez de apelaciones y no se discute en el cargo, esta presentó una demanda laboral ordinaria el 13 de julio de 2009”; que en aras de discusión, si se acudiera a los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 40 del Código Contencioso Administrativo, a partir del 14 de junio de 2005 se produjo el silencio administrativo negativo, y con él, la interrupción del término prescriptivo, razón por la cual, y tal como lo señala el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la actora tenía 3 años para presentar su demanda; que el Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable al caso bajo examen, toda vez que la misma se regula por los artículos 145 y 151 del estatuto procesal del trabajo, 2539 del Código Civil y 10 de la Ley 794 de 2003, y “Solo la presentación de la demanda tuvo la virtud de interrumpir la prescripción, teniendo en cuenta que el auto admisorio de la misma le fue notificado personalmente al ente demandado dentro del año siguiente a su notificación de la demanda”; que si se aceptara que el reclamo escrito presentado ante el ente pensional, una vez transcurridos los 3 meses para que se presentara el silencio administrativo, interrumpió la prescripción, la demanda debió presentarse a más tardar el 14 de junio de 2008, y notificarse al demandado del auto admisorio de la demanda, a más tardar dentro del año siguiente a su notificación, pero la demanda, tal como señaló el ad quem, solo se presentó el 13 de julio de 2009; que “Por lo tanto, únicamente a partir de dicha fecha, insistimos, teniendo en cuenta que se le notificó al ente demandado del auto admisorio de la demanda dentro del año siguiente a su notificación, se produjo la interrupción”, y por ello, cualquier derecho causado con anterioridad al 13 de julio de 2009 se encuentra prescrito.

Cuarto cargo

Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 2539 del Código Civil, 37, 38, 40, 45 y 141 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 794 de 2003, 1º de la Ley 860 de 2003, 4º, 46 al 49, 53, 93 y 94 de la Constitución Política y el Convenio 102 de 1952 de la OIT.

Como errores de hecho señala los siguientes:

“• Dar por demostrado, sin estarlo, que el fenómeno de la prescripción solo operó respecto de los derechos causados (“retroactivo pensional” e intereses moratorios) antes del 14 de julio de 2006.

• No dar por demostrado, estándolo, que el fenómeno de la prescripción extinguió cualquier derecho causado con anterioridad al 13 de julio de 2009”.

Dice, que se apreció erróneamente la Resolución 10783 de 2005 (fls. 2 y 3).

En su demostración vierte iguales argumentos a los expuestos en el tercer cargo, con la única diferencia que en este señala que “Creemos que las normas sobre la prescripción, al extinguir un derecho, son de carácter sustancial y, por lo tanto, no formulamos este cargo como violación de medio”.

Se considera

Persigue el recurrente se case la sentencia del tribunal, en lo que tiene que ver con la prescripción de las mesadas pensionales, pues, según manifiesta, la misma debió prosperar frente a cualquier derecho causado con anterioridad al 13 de julio de 2009, fecha en la que se presentó la demanda.

De tal manera, debe recordar esta Sala el carácter extraordinario del recurso, que no lo convierte en una tercera instancia, menos “... está instituido para corregir defectos que tienen sus propios remedios en la ley procesal”, tal como se señaló, entre otras, en sentencia del 16 de octubre de 2012, Radicación 40085; lo anterior, porque aun cuando en el recurso de apelación formulado por el demandado (fls. 152 a 156) se solicitó expresamente que debía prosperar la excepción de prescripción tal como se formuló en el escrito de contestación a la demanda, el ad quem, al momento de proferir su decisión, nada dijo al respecto, pues únicamente se refirió al requisito de fidelidad contenido en el artículo 1º de la Ley 860 de 1993, y a la prosperidad de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así, al no realizar ninguna inferencia fáctica como la que reprocha la censura, esto es relativa a la prescripción, no hay duda que no incurrió en los errores de hecho que se le enrostraron; además, comoquiera que no se pronunció frente a ese punto específico de la alzada, el demandado debió solicitar la adición o complementación de la sentencia, sin que lo hubiera hecho, y por ello, le estaba vedado acudir al recurso extraordinario.

Por lo anterior, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por Micaela Mosquera contra el Instituto de Seguros Sociales.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguro Social a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, conforme al escrito de folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte.

Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Gustavo Hernando López Algarra—Jorge Mauricio Burgos—Ruiz Elsy del Pilar Cuello Calderón—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.