Sentencia 4977 de octubre 8 de 1998 

C ONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp. 4977

Autoridades nacionales

Actor: Jaime Fernández Naranjo

Santafé de Bogotá, D.C., ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Se decide, mediante sentencia de única instancia, el proceso a que ha dado lugar la demanda que, en acción de nulidad, ha promovido el ciudadano Jaime Fernández Naranjo contra la Circular Externa 60 expedida el 27 de marzo de 1998 por la Superintendencia Nacional de Salud, agotado como se encuentra el trámite propio del procedimiento ordinario contencioso administrativo.

(...)

Consideraciones de la Sala

1. Mediante la sentencia proferida el 9 de octubre de 1997 (expediente 4371, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, actor: Alberto Montoya Montoya), esta corporación denegó la solicitud de nulidad del artículo 2º del Decreto 824 de 1997, según el cual “toda apuesta del juego de que trata el artículo anterior, causa una regalía por formulario, con destino exclusivo a la prestación de servicios de salud, consistente en el uno y medio por ciento (1.5%) del valor de un salario mínimo legal vigente”.

Para ello se adelantó un pormenorizado análisis acerca de la naturaleza de las regalías, la reglamentación del monopolio de los juegos de apuestas permanentes y la propiedad del mismo, para arribar a las siguientes conclusiones:

“a) El artículo 1º del Decreto 386 de 1983 fue modificado, sin margen para la duda, por el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 53 de 1990; ...

b) La norma legal vigente en materia de monto de las regalías por el juego de apuestas permanentes, es el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 53 de 1990, lo cual responde al canon constitucional según el cual la organización, administración y control de monopolios debe emanar de la ley.

c) En esas condiciones, habilitado el gobierno por la ley, bien podía señalar un nuevo valor para la regalía, diferente al que había establecido el artículo 1º del Decreto 386 de 1983, sin que ello signifique invadir la órbita del legislador o cambiar los alcances de la ley reglamentada; ni inmiscuirse en la competencia de los departamentos (loterías o beneficencias), pues como ya se anotó, el hecho de estar constituido el monopolio en su favor, no les confiere autonomía para reglamentarlo”.

La sola negación de la nulidad de este artículo, que implica su vigencia, sería suficiente para no acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida de que es el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 53 de 1990 el que autoriza al Gobierno Nacional para fijar la regalía por la concesión del juego de apuestas permanentes. Y esta ley, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se entiende incorporada a todos los contratos que se celebren o hayan celebrado con posterioridad a la vigencia de la misma. De suerte que los contratos que estaban ejecutándose al momento de la entrada en vigencia del Decreto 824 de 1997 tienen incorporada la norma que faculta al gobierno para fijar dicha regalía, sin que ello implique, como lo anota el señor delegado del Ministerio Público, modificación unilateral del contrato.

2. No obstante lo anterior, la Sala se ocupa del análisis de cada uno de los cargos, así:

2.1. Violación del artículo 9º de la Ley 53 de 1990. Según el actor, cuando la Superintendencia Nacional de Salud mediante la circular externa 60 ordena a todos los concesionarios del juego de apuestas permanentes el acatamiento del artículo 2º del Decreto 824 de 1997, modificado por el Decreto 1096 de 1997, viola el artículo 9º, inciso 2º, de la Ley 53 de 1990, por dos razones: la primera, porque fija un porcentaje de regalía para los contratos existentes en la fecha de vigencia del Decreto 824 de 1997; y, la segunda, porque la competencia para fijar la regalía corresponde al Gobierno Nacional.

A juicio Sala no le asiste razón al demandante por la potísima razón de que no corresponde a la realidad el que mediante la circular externa 60 se haya creado o fijado porcentaje alguno de regalía por la concesión de los contratos de apuestas permanentes. Fue el gobierno, facultado por el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 53 de 1990, quien dispuso, mediante el artículo 2º del Decreto 824 y luego por el Decreto 1096 de 1997, el porcentaje de regalía que deben pagar los concesionarios, el cual se entiende incorporado dentro de los contratos celebrados con posterioridad a la vigencia de la Ley 53 de 1990.

2.2. Violación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Para el actor, al ordenar a los concesionarios del juego de apuestas permanentes cuyos contratos estaban vigentes cuando comenzó a regir el Decreto 824 de 1997, pagar la regalía que éste fija, viola el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, porque la fijación que haga el gobierno de las regalías no puede afectar los contratos precedentes a su fijación, como lo reconoció esta corporación al anular la expresión “se encuentren vigentes, sus prórrogas o los que”, contenida en el artículo 5º del Decreto 824 de 1993.

El artículo 16 de la Ley 80 de 1993 prevé la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato por parte de la entidad contratante, mediante acto administrativo debidamente motivado; pero tal decisión debe estar precedida de la búsqueda de un acuerdo entre la partes, para mantener la ecuación financiera del contrato.

Ciertamente esta misma Sala, como se indicó en el auto que denegó la suspensión provisional de la circular acusada, declaró nula la expresión “se encuentren vigentes, sus prórrogas o los que...” contenida en el artículo 5º de dicho decreto, al considerar que era violatorio del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, por cuanto las variaciones a que se obligaba someter a los contratos vigentes sobre concesión de apuestas permanentes debía estar precedido de la búsqueda de un acuerdo entre las partes para mantener la ecuación financiera del contrato. 

Pero, posteriormente, por auto del 27 de noviembre de 1997, dictado en el mismo proceso a petición de la parte demandada, examinó cómo no existía contradicción entre las consideraciones hechas en relación con los cargos formulados a los artículos 2º y 5º del Decreto 824 de 1997, pues de acuerdo con el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 53 de 1990, a la cual compete la organización, administración y control de los monopolios, la facultad para señalar el monto de las regalías corresponde al gobierno. De suerte que en todos los contratos celebrados con posterioridad a dicha ley, debía entenderse incorporada esta facultad del gobierno, al no haber modificación de la ley, pues ésta sigue rigiendo los contratos de concesión que se celebraron bajo su amparo, en lo que a regalías se refiere, con mayor razón si esta disposición fue expresamente incluida en tales contratos.

En la misma aclaración se advirtió además, que cuestión diferente es que se adopten estipulaciones abiertas y generalizadoras como la expresión anulada, que puede dar cabida a la introducción de una nueva regulación, por la vía de la reglamentación, a los contratos vigentes, en cuanto posibilite incluir modificaciones en los términos y condiciones en que se pactaron tales contratos o circunstancias nuevas no previstas de manera expresa en la ley, pero sí contenidas en el decreto reglamentario acusado, que no es precisamente el punto de las regalías. Modificaciones de índole diversa a la fijación de la regalía, que debieron quedar incorporadas en los contratos, pueden eventualmente significar cambios en la ecuación financiera del contrato no pactados en éste, y fue este aspecto concreto el determinante de la anulación de la referida expresión.

De ahí que la Sala reitere que no existe contradicción alguna entre las consideraciones que sirvieron para denegar la nulidad del artículo 2º del Decreto 824 de 1997 y las que permitieron anular la expresión a que se refiere ahora el demandante; y que no cabe predicar que en la sentencia respectiva se haya señalado que el artículo 2º no es aplicable a los contratos de concesión vigentes.

2.3. Violación del artículo 5º del Decreto 824 de 1997. Sostiene el demandante que la circular externa 60 viola el artículo 5º del Decreto 824 de 1997 porque pretende la aplicación del artículo 2º del mismo decreto y, además, reproduce la expresión anulada del mismo artículo 5º.

Ya se ha visto como es posible que el Gobierno Nacional, facultado por la Ley 53 de 1990, bien podía modificar el monto o porcentaje de la regalía por los contratos de concesión de apuestas permanentes, porque la norma que lo permitía, el inciso segundo del artículo 9º de dicha ley, debe entenderse incorporada dentro de los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia; y que, por consiguiente, no existe impedimento alguno para aplicar el artículo 2º del Decreto 824 de 1997 a los contratos de concesión sobre juegos de apuestas permanentes vigentes cuando entró en vigencia.

En tales circunstancias, no es posible sostener válidamente que la circular externa 60 acusada ordene algo distinto a lo que dispone el artículo 2º del Decreto 824 de 1997, cuya legalidad fue avalada por esta corporación.

Pero, además, no es exacto que la circular externa 60 reproduzca el aparte anulado del artículo 5º del Decreto 824 de 1997, primero, porque en ella lo que se dice es que tal anulación “no afecta, por cuanto el valor o monto de la regalía está sujeta a las modificaciones que el Gobierno Nacional efectúe al efecto”, lo cual no contiene disposición nueva alguna que pudiera entenderse como reproducción del aparte anulado; y, segundo, porque como se dijo en el auto de 27 de noviembre de 1977, no habiendo sido modificada la Ley 53 de 1990, ésta sigue rigiendo los contratos de concesión que se hayan celebrado bajo su amparo, en lo que a regalías se refiere.

En las anteriores circunstancias, los cargos endilgados a la circular externa 60 expedida por la Superintendencia Nacional deben ser desestimados; y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 8 de octubre de 1998».

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