Sentencia 500023270002002902610114191 de septiembre 8 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 5000-23-27-000-2002-90261-01-14191

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Banco de Crédito de Colombia S.A. Helm Financial Services.

Impuesto de industria y comercio.

Fallo

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Según el recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde establecer si es procedente la estimación de ingresos por rendimientos originados en las inversiones de recursos de la sección de ahorros, para adicionarlos a la base gravable del impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 6 de 1998 y 1 a 4 de 1999, en los términos propuestos en los actos demandados; así como la sanción por inexactitud impuesta.

La demandante sostiene que durante los períodos revisados no hizo inversiones con los recursos provenientes de la sección de ahorros, sino que tales recursos fueron destinados a créditos de cartera y sobregiros.

El artículo 37 del Decreto Distrital 437 de 1996, al definir los factores que integran la base gravable del impuesto de industria y comercio, tratándose de entidades del sector financiero, establece que de ella hacen parte los ingresos operacionales anuales representados, entre otros rubros, por: “c) Intereses: de operaciones con entidades públicas, de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera, d) Rendimiento de inversiones de la sección de ahorros”.

Sobre la destinación de los recursos provenientes de depósitos captados por la sección de ahorros de los bancos comerciales, el artículo 126 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que podrán invertirse en las siguientes operaciones:

a) Inversiones u operaciones de crédito ordinarias o de fomento, y

b) En valores de renta fija emitidos por entidades de derecho público, establecimientos de crédito o sociedades anónimas nacionales.

La junta monetaria, por Resolución 77 de 1990, artículos 1º y 4º, estableció inversiones obligatorias en títulos de desarrollo agropecuario clases “A” y “B”, que para el efecto emita el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario —Finagro—, por el equivalente al 1% y al 6%, respectivamente, que se calculan sobre el monto de los recursos provenientes de: depósitos de ahorro, comunes o a término, incluidos los certificados de depósito de ahorro a término”.

Los porcentajes de la inversión obligatoria fueron modificados con la Resolución Externa 28 de 19992(sic), de la Junta Directiva del Banco de la República, así: para títulos clase A el 2% y el 5% para la clase B.

No obstante que en principio se atribuye el carácter de obligatorio, a la inversión en títulos de desarrollo agropecuario, la misma Resolución 77, en su artículo 7º, modificado por el artículo 1º de la Resolución 17 de 1991, autoriza a las entidades financieras para realizar otro tipo de operaciones sustitutivas de las inversiones obligatorias, al disponer que las entidades obligadas a ello “podrán computar, para el cumplimiento del porcentaje señalado..., hasta el 70% del valor de la cartera agropecuaria correspondiente a préstamos aprobados y desembolsados desde el 1º de enero de 1991”.

Se concluye que por disposición legal, las entidades financieras pueden determinar libremente, si los depósitos de la sección de ahorros se destinan a las inversiones en títulos, cuyo valor se calcula sobre los recursos provenientes de la sección de ahorros, en cuyo caso los rendimientos que originen tales inversiones, están gravados con el impuesto industria y comercio por el literal d) numeral 1º del artículo 37 del Decreto 423 de 1996; o en su defecto, disponer que los depósitos de la sección de ahorros se destinen a operaciones de cartera, caso en el cual los rendimientos estarían gravados por el literal c) numeral 1º del mismo artículo, tal como lo precisó la Asociación Bancaria de Entidades Financieras, en su comunicación de 3 de mayo de 2000 (fl. 212 c.p.).

En todo caso, independientemente de la forma como disponga el banco la destinación de los recursos de la sección de ahorros, su contabilidad debe permitir establecer el origen de los recursos con los cuales se efectuaron las inversiones obligatorias o las operaciones de cartera y crédito a que se destinaron tales recursos, así como los rendimientos provenientes de las primeras o los ingresos (intereses) que se originaron en las segundas, como lo expresó la Sala en anterior oportunidad (1) .

Lo anterior, porque conforme lo previsto en el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, “si se agota el proceso de investigación tributaría, sin que el contribuyente obligado a declarar impuesto de industria y comercio, hubiere demostrado, a través de su contabilidad, el monto de los ingresos brutos registrados en su declaración privada, la Dirección Distrital de Impuestos podrá, mediante estimativo, fijar la base gravable, con fundamento en la cual se expedirá la correspondiente liquidación oficial”, y para el efecto, según la misma norma, la administración puede recurrir a los cruces de información, soportes contables, pruebas indiciarías o investigación directa.

En el caso bajo análisis, la administración decretó inspección tributaria, de que trata el artículo 779 del estatuto tributario nacional, aplicable por remisión expresa del artículo 113 del Decreto 807 de 1993, y en desarrollo de dicha investigación, se recaudaron, entre otras pruebas, certificaciones expedidas por el revisor fiscal del banco, y se hicieron verificaciones a la contabilidad de la actora, para confrontar el contenido de dichas certificaciones, tal como se hace constar en las actas de 30 de noviembre de 1999 y 13 de diciembre del mismo año, y 17 de enero de 2000 (fls. 203 a 208 c.p.).

Sin embargo, se observa que en ninguna de esas actas de verificación se dejó constancia de haberse encontrado contradicción entre lo certificado por el revisor fiscal y lo verificado en la contabilidad de la actora. Tampoco consta en el “informe de investigación” (fl. 209 c.p.), ningún análisis acerca de los conceptos y factores certificados, simplemente se hace una reseña de las actuaciones realizadas, de la información que fue solicitada al banco sobre las inversiones realizadas y el valor de los rendimientos percibidos, de las certificaciones del revisor fiscal aportadas por el banco, y el contenido de las mismas, pero se omite su valoración probatoria, lo cual no permite a la Sala establecer en qué se sustenta la administración para desconocer la realidad de los ingresos y conceptos que conforman la base gravable determinada por la demandante en sus liquidaciones privadas.

La omisión anotada subsiste en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión, los que se fundamentan en las normas que aluden a los conceptos de base gravable e inversiones obligatorias, y sin más análisis, en esta última se concluye: “Existiendo la obligación legal de invertir los dineros provenientes de la sección de ahorros y habiéndose certificado por parte del revisor fiscal del banco inversiones obligatorias durante el períodos sexto de 1997 (sic) las cuales generaron rendimientos cuyos rubros conforman la parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio se encuentra fundamentada la glosa formulada en el requerimiento”.

En similares inconsistencias incurre el apoderado del distrito en su escrito de apelación, al referirse al sexto bimestre de 1997, cuando los períodos de que trata el presente proceso corresponden a los bimestres 1 a 6 de 1998 y 1 a 4 de 1999. Tampoco aporta en esta oportunidad ninguna claridad al proceso, pues alude a los rendimientos derivados de “la utilidad en venta de inversiones, dividendos y participaciones”, conceptos que resultan ajenos al tema objeto de controversia, y a la existencia de unos ingresos que sirvieron de base para “una ampliación al requerimiento especial”, actuación que no se surtió en sede administrativa, en el caso que se analiza.

En tales circunstancias, no habría ninguna justificación para desconocer que los ingresos que aparecen discriminados por conceptos y que según la certificación del revisor fiscal, de 9 de noviembre de 1999, (que es la misma prueba contable art. 777 ETN), no son los que realmente deben conformar la base gravable determinada en las liquidaciones privadas, que según el revisor fiscal, “no incluye rendimientos de inversiones de la sección de ahorros” (fl. 216 c.a.). Y siendo ello así, tampoco habría lugar a la estimación de la base gravable, en los términos que autoriza el artículo 117 del Decreto 807 de 1993.

Lo anterior, porque las certificaciones del revisor fiscal, que tienen fundamento en la contabilidad de la actora, informan sobre las inversiones realizadas y los rendimientos de las mismas, y no existe prueba alguna, que permita afirmar que la contabilidad no se lleva en debida forma. Tampoco se ha demostrado por parte de la administración, que el monto de los ingresos declarados no corresponda a la realidad económica de la entidad financiera, en los bimestres revisados, y por el contrario, en las actas de verificación se dejó constancia de que la contabilidad se lleva en debida forma, y en el acta de visita de 13 de diciembre de 1999, se hizo la siguiente observación: “se revisaron contra libros las cuentas que hacen parte de la base gravable ICA contra libros (sic), las cuales coinciden con lo registrado en libros”.

Se concluye entonces que la administración, sin haber objetado la contabilidad de la contribuyente, y sin que se haya establecido la supuesta omisión de ingresos, de acuerdo con esa misma contabilidad, aplicó en forma errónea el estimativo de la base gravable que establece el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, tomando la totalidad de los rendimientos obtenidos por el banco, y una participación porcentual que supuestamente tienen los recursos de la sección de ahorros en el total de las captaciones del banco, método que no autoriza la norma, ni es congruente con los elementos de juicio, y las pruebas que se aprecian en el plenario.

Así las cosas, deviene en ilegal la actuación administrativa acusada, y en consecuencia procede la declaratoria de nulidad, tal como lo decidió el a quo, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente 14155, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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