Sentencia 5007 de noviembre 21 de 1990 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO

EXTRACTOS: «Ante la frecuencia del enriquecimiento económico, considerable e inexplicado, de algunos funcionarios y empleados públicos, se fue formando en el seno social la conciencia de que era necesario y conveniente tipificar como ilícito penal esta conducta, no prevista en el Código Penal de 1936 (Ley 95). Varios proyectos de ley que acogían esta tendencia fueron presentados al Congreso de la República, pero por desgracia, ninguno de ellos alcanzó a culminar con éxito su itinerario. Sólo al entrar en vigencia el Código Penal actual (Decreto 100 de 1980), pudo satisfacerse este anhelo nacional, del cual se ocuparon los diferentes proyectos de Código que lo antecedieron.

En el anteproyecto de 1974, se aprobó la siguiente redacción para el delito en comento:

Artículo 171. Enriquecimiento ilícito. El funcionario o empleado público o el trabajador oficial que obtenga para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio de su cargo, incurrirá en prisión de...”.

La Comisión encargada de revisar el anterior proyecto, teniendo en cuenta que en muchas ocasiones el empleado oficial sólo con posterioridad a la dejación de su cargo incorporaba a su patrimonio el incremento ilícito del mismo obtenido durante el desempeño de sus funciones públicas, y que además, la conducta únicamente debía ser considerada como atentatoria contra la administración pública cuando el enriquecimiento estaba vinculado con el cargo público o con las funciones inherentes a éste, modificó sustancialmente el proyecto inicial para ponerlo a tono con estas consideraciones. Así mismo y advirtiendo las dificultades probatorias propias de este ilícito, estableció una presunción (iuris tantum) de responsabilidad y le dio al nuevo tipo penal un carácter subsidiario. Por último y para impedir los abusos que por retaliaciones políticas o de otra índole pudieran presentarse, estimó conveniente establecer la necesidad de querella por parte de la Procuraduría General de la Nación.

El texto aprobado fue del siguiente tenor:

Artículo 179. El empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos años siguientes a la dejación del mismo, obtenga para sí o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, por razón de su cargo o de la influencia derivada del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión... .

Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior, el empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos años siguientes a la dejación del mismo, obtuviere para sí o para un tercero, incremento patrimonial no justificado, o hiciere gastos que no guarden proporción con sus ingresos lícitos.

Para los efectos previstos en este artículo, la Procuraduría o el funcionario de instrucción podrán investigar el patrimonio de terceros enriquecidos por el empleado o el de aquéllos con quienes éste pretenda ocultar el delito.

La acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de la Nación”.

Esta fórmula se mantuvo inalterada en el proyecto de 1978, cuando en el artículo respectivo (183) a este delito se le denominó “enriquecimiento indebido”.

Posteriormente, la Comisión Asesora de 1979 que en últimas fue la encargada de redactar definitivamente el texto del nuevo código, suprimió la presunción introducida en el proyecto de 1976 y aprobó la fórmula hoy vigente, muy similar a la plasmada en el proyecto Soler de 1960 (artículo 346, inciso d) y que sirvió de base a la propuesta por Ricardo C. Núñez, acogida por la ley de “Reformas al Código Penal y Legislación Represiva” de Argentina (Ley 16.648 del 30 de octubre de 1964; artículo 268.2).

Artículo 148. Enriquecimiento ilícito. El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de un (1) año a ocho (8) años, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a diez (10) años.

En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.

Las pruebas aducidas para justificar el incremento patrimonial son reservadas y no podrán utilizarse para ningún otro efecto”.

Es importante advertir que por fallo de 9 de diciembre de 1982, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el último inciso de la norma transcrita.

La conducta objetiva prevista en esta norma, consiste en la obtención, por parte del empleado oficial, de un incremento patrimonial no justificado, siempre y cuando, como el mismo texto legal lo exige, dicho enriquecimiento se haya obtenido por razón del cargo o de las funciones propias de este y que tal hecho no constituya otro delito.

Es claro que si la presunción (iuris tantum) de responsabilidad consagrada en los proyectos de 1976 y 1978 no fue acogida por la norma vigente, corresponde al Estado demostrar que por parte del empleado oficial no sólo hubo un acrecimiento patrimonial no justificado, sino también que éste fue obtenido por razón del cargo público o de las funciones inherentes a éste.

Dentro de este proceso como ya se ha destacado a lo largo de esta providencia, está plenamente establecido que el sindicado Mario César Restrepo González entre el mes de marzo de 1988 y el mes de mayo de 1989, mientras ejercía las funciones de Juez 22 de Instrucción Criminal de Medellín, obtuvo un muy considerable incremento de su patrimonio económico, que él, a pesar de sus inagotables esfuerzos no ha podido justificar, como ya lo analizó amplia y detalladamente la Sala. Que este enriquecimiento no justificado lo obtuvo el procesado por razón del cargo público que desempeñaba o de las funciones inherentes a éste, es otro aspecto de la tipicidad que también encuentra una plena comprobación en el proceso y por ello resulta procedente afirmar la existencia de un delito de enriquecimiento ilícito.

Obvio es que la prueba que acredita el nexo causal entre el cargo público y el enriquecimiento no justificado es de carácter indiciario o circunstancial, porque así lo exige el carácter subsidiario del delito. Pertinente es aclarar, como lo hace el Magistrado Aldana Rozo en el estudio transcrito por la delegada, que este carácter subsidiario que se le dio al punible, no fue para solucionar posibles conflictos aparentes de tipos, como con frecuencia lo hace el legislador, sino para impedir que por falta de precisión probatoria quedara en la impunidad cualquiera de los otros delitos contra la Administración Pública.

Es decir, que si se demuestra que un empleado oficial se enriqueció injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones propias a éste, pero la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial fue producto de un peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría necesidad de absolverlo si no existiera en el Código la figura del enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir esta falta de precisión probatoria.

Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento patrimonial fue el fruto de un peculado, de un cohecho, etc., pues obviamente al empleado oficial se le condenará por el peculado, o por el cohecho, o por el delito contra la Administración Pública que con precisión se hubiere establecido.

Esta subsidiariedad del tipo, como ya se anotó, es la que no permite que la prueba del nexo causal entre el enriquecimiento no justificado y el cargo público o las funciones propias de éste sea una prueba directa, porque entonces se estructuraría no el tipo subsidiario del enriquecimiento ilícito, sino cualquiera otro de los tipos principales (peculado, cohecho, concusión, etc.). La prueba, pues, en relación con este aspecto, siempre será de carácter indiciario o circunstancial.

Y lo anterior es lo que ha sucedido en el caso sub-judice. Del doctor Restrepo González no puede predicarse que cometió un delito de peculado, o uno de cohecho, ni mucho menos es posible afirmar en relación con qué asunto o asuntos concretos; tampoco es factible decir que concusionó y desde luego que sería imposible identificar a las posibles víctimas.

Pero de él sí se puede aseverar, con certeza, que incrementó de manera muy considerable su patrimonio económico, por razón de su cargo público o de las funciones propias de éste, entre marzo de 1988 y mayo de 1989, mientras era Juez 22 de Instrucción Criminal de Medellín.

Y a esta conclusión le es posible llegar a la Corte, por la vía de la inferencia: el desempeño de la judicatura y más cuando se tiene la calidad de Juez de Instrucción Ambulante en un distrito de tan alta tasa de delincuencia como el de Medellín, exige del funcionario una actividad laboral superior a la legalmente obligatoria, lo cual hace imposible desempeñar paralelamente otras labores que produzcan una rentabilidad que exceda en altísimo grado el monto de sus ingresos oficiales. Existió, pues, para el ex-juez Restrepo González, una absoluta falta de oportunidad para enriquecerse, en la gran cuantía en que lo consiguió, por medio de actividades independientes y no relacionadas con sus funciones públicas.

A lo anterior, que de por sí es apabullante, agréguese, la falta absoluta de explicación acerca del origen de su riqueza, por parte del acusado: no fue capaz de acreditar, en forma seria y razonable, qué actividades, independientes de las que como juez debía desarrollar, le permitieron obtener, en tan corto tiempo, un notable incremento de su patrimonio económico. Y súmese a todo esto, la mendacidad de Restrepo, ostensible en todas sus intervenciones procesales, como lo evidenció ya la Sala.

En estas circunstancias, ninguna aplicación puede tener el principio del in dubio pro reo, que sirvió de sustentación al salvamento de voto y que invocan tanto el procesado como su defensor.

Sobre este particular aspecto, son valederas la atinadas consideraciones del Procurador que en esta oportunidad colabora con la Sala:

“Tanto la carga formal de la prueba (a quién corresponde probar) como la carga material de la prueba (a quién perjudica la ausencia de prueba sobre de terminado tópico) corresponde al Estado en nuestro sistema penal y, consecuentemente, favorece al reo. Empero, este principio hay que entenderlo en sus justos límites sobre la base de que el sistema de apreciación racional de la prueba implica que la duda capaz de diluir la imputación en favor del acusado, es también la duda racional.

Por supuesto que los hechos constitutivos de la infracción, como la ausencia de los impeditivos, deben ser susceptibles de actividad probatoria. Pero cada delito tiene su propia estructura, como tiene su propia dinámica, y por ende cuando desarrollada la actividad pesquisitoria en términos racionales y con observancia del principio de investigación integral, nada indica la presencia de circunstancias justificantes o de inculpabilidad en la realización de la conducta, mal podría el fallador absolver con fundamento en el beneficio de la duda.

Acá las dudas que plantea la defensa (tanto a través del acusado como de su mandatario judicial), van más allá de lo razonable. La investigación cobijó distintas hipótesis suministradas por el propio implicado, sin que ninguna de éstas lograra satisfacer el vehemente indicio de antijuridicidad suministrado por la existencia del núcleo típico que está absolutamente probado, es decir el enriquecimiento producido en período durante el cual el procesado desarrollaba la función pública, y no explicado ni justificado en su origen, lícitamente. Si eso es así, no se está presumiendo por el fallador la ilicitud sino que se está infiriendo de los hechos mismos, como se infiere el dolo de las acciones no explicadas y que ordinariamente no son susceptibles de llevarse a cabo de manera imprudente o fortuita. Lo que ocurre es que las proposiciones negativas no son, por naturaleza, susceptibles de probarse. Lo que se prueba es lo positivo que las descarta. De ahí que el proceso no está edificado sobre presunciones de derecho y de la estructura típica, ni sobre la inactividad procesal que invierte la carga probatoria. Es un hecho el enriquecimiento o el incremento patrimonial; es otro hecho la incapacidad económica de los ingresos ordinarios del procesado para originar ese incremento; es otro hecho la concentración de ese enriquecimiento en un lapso brevísimo de más o menos un año; es otro hecho la ausencia de proporcionalidad entre los rendimientos vinculados a una actividad económica o comercial de índole común y las adquisiciones hechas por Restrepo; es otro hecho que ninguna prueba señala la existencia de un delito concreto que explique la consecución de los dineros (lo que desplazaría la tipicidad subsidiaria a la básica del respectivo delito). Y esos hechos indican, llevan a inferir, la ilicitud del enriquecimiento porque ninguna de las explicaciones entregadas resultó confirmada y en cambio, gran parte de ellas resultó rebatida”.

Acorde con todo lo expuesto y por encontrarse satisfechos a cabalidad los requisitos que para proferir sentencia condenatoria exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, el fallo impugnado se confírmará.

6. De la dosificación de la pena.

Por considerar que en la conducta criminosa cumplida por el procesado concurrían las circunstancias de agravación punitiva previstas en los ordinales 4º y 11 del artículo 66 del Código Penal, en el fallo impugnado al mínimo señalado en el artículo 148 (1 año), se le incrementaron seis (6) meses más, para tasar en un total de dieciocho (18) meses de prisión la pena privativa de libertad impuesta al procesado.

Tanto éste como su defensor se muestran inconformes con la individualización de la pena porque, estiman que la preparación ponderada del delito (art. 4º) no se dio, puesto que no es posible confundir con ésta “!as fases naturales de escenificación o estructuración de un hecho punible que determinan el iter crímims” (fls. 603). Y en relación con la agravante del ordinal 11º, expresan que su deducción implica una doble sanción por el mismo hecho, pues la calidad de juez era necesaria para ser sujeto activo del enriquecimiento ilícito y sirvió no sólo para agravar la pena sino también para negar la condena de ejecución condicional.

Dígase en primer término, que no todo delito de “enriquecimiento ilícito” requiere de las múltiples fases de “escenificación” que rodearon el cometido por Restrepo González, el cual, como quedó al descubierto con el análisis realizado por la Sala, fue de refinada ejecución, ya que hasta acudió a testaferros por medio de los cuales pretendió ocultar el incremento de su patrimonio. No fue, pues, una maniobra burda la cumplida por el acusado, sino un proceder cuidadosamente preparado.

Es verdad que para ser sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito se necesita ser empleado oficial, pero este requisito se satisface cuando el agente se encuentra dentro de una cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 63 del Código Penal, y es obvio que todas ellas, si bien dan al sujeto la calidad de empleado oficial, no son equivalentes y bien puede hacerse distinciones entre ellas por factores de jerarquía, representación social, respeto y admiración que merecen de los demás asociados y grados de responsabilidad que frente a ese mismo conglomerado social se exigen.

Lo anterior está indicando que en presencia de esa inmensa gama de empleados oficiales, todos posibles sujetos activos de los delitos de responsabilidad, es perfectamente factible deducir la circunstancia de agravación punitiva en comento (ord. 11, del art. 66) en relación con algunos de ellos por su preeminencia respecto a los demás. Y entre estos empleados oficiales se encuentran indudablemente, los jueces, quienes por su propia función están obligados, como los que más, a obedecer la ley, aquella misma ley por cuyo incumplimiento sancionan a otros. Es obvio que el delito cometido por un juez, así sea de aquellos ilícitos de los que sólo pueden ser sujeto activo los empleados oficiales, produce un gravísimo impacto negativo en la sociedad, lo cual justifica ampliamente un incremento punitivo precisamente por lo que él representa ante la sociedad.

Bien deducidas estuvieron, en consecuencia, estas dos circunstancias de agravación punitiva.

Ahora bien. La Sala, teniendo en cuenta la extraordinaria gravedad del delito, determinada en este caso no sólo por la calidad del sujeto activo sino por su cuantía que arroja un incremento ilícito en el patrimonio del procesado, un poco superior a los dos y medio millones de pesos mensuales, partirá, para la individualización de la pena, de tres (3) años, los cuales incrementará en sólo seis meses más, por las circunstancias de agravación referidas y en consideración a la buena conducta anterior del procesado y su presentación ante las autoridades. En definitiva, la pena que éste deberá purgar será de cuarenta y dos (42) meses de prisión y no la de dieciocho (18) como ordenó el a-quo.

En cuanto a la interdicción de derechos y funciones públicas prevista también como pena principal en el artículo 148 del Código Penal, considera la Sala que por las mismas razones que sirvieron para aumentar la pena privativa de la libertad, debe también incrementarse en similar proporción. Por ello, la interdicción a que fue condenado Restrepo González tendrá una duración de cuatro (4) años y no de dos (2) como se dispuso en el fallo impugnado.

Por los mismos motivos que se acaban de anotar, la multa que deberá pagar el procesado será por valor de un millón ($1.000.000) de pesos (art. 46 Código Penal), cuyo pago deberá hacerse en la forma prevista en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.

7. De la pérdida de bienes en favor del Estado.

Argumenta el procesado que como no se pudo demostrar que su enriquecimiento tuviera relación con el ejercicio de su cargo o de las funciones propias de éste, no resulta posible la aplicación del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.

Clara ha sido la Corte al afirmar que el incremento patrimonial del procesado necesariamente se debió a actividades relacionadas con su posición de juez, y por ello dio por plenamente demostrado el delito que tipifica el artículo 148 del Código Penal. Por ello bien puede sostenerse que los bienes cuya pérdida a favor del Estado se ordenó, sí provenían de la ejecución de un delito; eran fruto del enriquecimiento ilícito.

No obstante lo anterior, la Corte revocará esta parte de la sentencia, por atentar contra el principio de la legalidad de la pena (nulla poena sine lege) plasmado en el artículo 26 de la Constitución Nacional y expresamente consagrado en el primer artículo del Código, dada su extraordinaria trascendencia.

En efecto. El artículo 110 del Código Penal originariamente estaba redactado en estos términos:

“Comiso. El delito lleva consigo la pérdida en favor del Estado, salvo el derecho del ofendido o de terceros, de los instrumentos con que se haya cometido y de las cosas y valores que provengan de su ejecución.

Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará en el caso de delito culposo (37) cometido con vehículo automotor, nave o aeronave o unidad montada sobre ruedas, siempre que estuvieren adecuadamente asegurados para responder por daños a terceros”.

Era claro, entonces, al amparo de este texto, que se perdían en favor del Estado, salvo los derechos del ofendido o terceros, no solamente los instrumentos con que se hubiera cometido el delito, sino también las cosas y valores que provinieran de su ejecución.

Mas se expidió la Ley 2a de 1984, la cual en artículo 37 dispuso:

“El artículo 110 del Código Penal quedará así: COMISO. —Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido el delito o que provengan de su ejecución, que no tengan libre comercio, pasarán a poder del Estado a menos que la ley disponga su destrucción. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio se someterán a los experticios técnicos y se entregarán en depósito a su propietario o tenedor legítimo, salvo el derecho de terceros o de normas que dispongan lo contrario.

La entrega será definitiva cuando se paguen o garanticen en cualquier momento procesal los daños materiales y morales, fijados mediante avalúo pericial, o cuando se dicte sentencia absolutoria, sobreseimiento definitivo o cesación de procedimiento.

Si no se ha pagado, o garantizado el pago de los perjuicios, el juez en la sentencia condenatoria ordenará el decomiso de los mencionados elementos, para los efectos de la indemnización”.

Igual en el texto del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.

Con esta nueva norma la situación jurídica en comento cambió fundamentalmente. Ya los instrumentos con los que se haya cometido el delito o las cosas y valores que provengan de su ejecución, únicamente pasarán a poder del Estado cuando no tengan libre comercio y no deban ser destruidas por mandato legal. Es decir, que cuando los instrumentos con los que se cometió el delito y las cosas y valores que provengan de su ejecución no deban ser destruidas por orden legal y sean bienes de libre comercio, la ley no autoriza que pasen a poder del Estado.

Tan cierto es lo anterior, que cuando el legislador ha querido que un bien de libre comercio vinculado a la ejecución de un delito, pase a poder del Estado, en forma expresa así lo ha dispuesto, precisamente por falta de una norma de carácter general que lo ordene como lo hacía el subrogado artículo 110 del Código Penal.

Así sucede, por ejemplo, con la Ley 30 de 1986, que en sus artículos 47 y siguientes expresamente ordena que los bienes, muebles, equipos, dineros, vehículos y demás medios de transporte utilizados para la comisión del delito, o que provengan de su ejecución, pasen a poder del Estado.

Igual sucede con las normas de estado de sitio que erigieron en delito el enriquecimiento ilícito de particulares.

Sobre este asunto, el Procurador Delegado sostiene que sí es procedente el comiso, porque los bienes adquiridos con el producto del delito tienen objeto ilícito, para lo cual se apoya en el artículo 1519 del Código Civil. No niega la Sala la validez de su aserto, pero la ilicitud del objeto no autoriza, por sí sola, al Estado para quedarse con dichos bienes. Al respecto es pertinente anotar que existe objeto ilícito en la enajenación de “las cosas embargadas por decreto judicial” (art. 1521 del C.C.), pero ello de ninguna manera faculta a autoridad alguna para que ordene que la propiedad de dichas cosas pase al Estado.

No estando, pues, expresamente prevista como pena la pérdida a favor del Estado de los bienes producto del enriquecimiento ilícito, mal puede la Sala confirmar la imposición que de la misma se hizo en el fallo impugnado y por ello la revocará.

8. Investigación a terceros.

Tal como lo solicita la Procuraduría, deberá sacarse copia de lo pertinente, para que se investigue el posible delito que en relación con los hechos investigados en este proceso, hubieren podido cometer Guillermo León Garzón Cárdenas y Enrique Vélez Mejía, a quienes se hizo alusión en esta providencia.

9. Libertad.

De conformidad con lo puntualizado al estudiar la dosificación de la pena, y teniendo en cuenta que la que se le impone a Mario César Restrepo González es de cuarenta y dos (42) meses de prisión, éste no tiene derecho, por prohibición legal, al subrogado de la condena de ejecución condicional previsto en el artículo 68 del Código Penal. Tampoco ha cumplido la pena, pues en detención preventiva lleva quince (15) meses y veinticinco (25) días, que sumados a dos (2) meses y quince (15) días por trabajo (1.804 horas) acumula dieciocho (18) meses y diez (10) días, inferiores a las dos terceras partes de la sanción privativa de la libertad que equivalen a veintiocho (28) meses, para los efectos del beneficio de libertad provisional. Así mismo, no encuentra la Sala motivo alguno de excarcelación provisional viable en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia impugnada con las siguientes modificaciones:

a) La pena privativa de la libertad que se impone al procesado Mario Cesar Restrepo González es de cuarenta y dos (42) meses de prisión.

b) La multa que deberá pagar será de un millón ($1.000.000) de pesos, para cuyo efecto deberá oficiarse al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia (art. 446 del C. de P.P.).

c) La pena de interdicción de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cuatro (4) años.

2. REVOCAR la pérdida de los bienes dispuesta en favor del Estado en la sentencia recurrida.

3. DISPONER que por intermedio del Tribunal de instancia se expidan las copias señaladas en la parte considerativa, para los fines allí indicados.

4. NEGAR al procesado el beneficio de libertad solicitado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase».

(Sentencia de noviembre 21 de 1990. Radicación 5007. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Duque Ruiz).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Sustancialmente estoy de acuerdo con el proyecto de sentencia. Me aparto únicamente en la deducción de la circunstancia genérica de agravación punitiva prevenida en el ordinal 11 del artículo 66 del C. P., toda vez que ha debido deducirse en el auto calificatorio y no en el fallo, violándose de esta guisa el derecho de defensa. Como en pasadas ocasiones, repito aquí los fundamentos de mi forma de pensar:

“1. Jamás se ha puesto en debate que el auto de proceder como a la hora de ahora la resolución de acusación, no constituya la base esencial y total de la sentencia. Como tal debe bastarse así mismo con un pronunciamiento afirmativo, esto es, incriminador. La calificación debe respetar integralmente la verdad del sumario recogiendo la apreciación jurídica de la conducta y las circunstancias de todo orden que modifiquen, agraven o atenúen el comportamiento prohibido. Resulta así explicable que en la parte motiva del enjuiciamiento se detallen en debida forma los cargos y la calificación genérica de los hechos con expresión de sus circunstancias.

2. Volviendo a lo nuestro, al reo le asiste el derecho de conocer desde el instante mismo en que legalmente se califique la tipicidad de su conducta, el encuadramiento jurídico-penal de ésta y las circunstancias que lo rotulan, pregonándose la necesidad de no excluir de su contexto ninguno de los elemento o circunstancias que dan vida al delito, si es que se aspira a deducir ulteriormente un juicio de reproche y por ende un pronunciamiento de punibilidad. Obrar de manera diferente sería tanto como entronizar en un sistema armónico y legalista como el nuestro, un criterio de deslealtad y prodición hacia uno de los sujetos procesales.

3. Con este juicio valorativo se delimitan los poderes del sentenciador a quien le está vedado a momento de dictar el fallo definitivo, sorprender al imputado con acusaciones ignoradas en el pliego de cargos so pena de incurrir en desatino o arbitrariedad o en ambas cosas a la vez. De la misma manera se preserva y resguarda el derecho de defensa al permitir al procesado no sólo la refutación del punible que se le atribuye o de alguno de sus elementos compositivos sino también de aquellas circunstancias que no forman parte de la estructura típica del injusto.

4. De ser necesario insistir cabe agregar que al silenciarse por acto de juez la materialización de una circunstancia genérica de agravación que sólo toma entidad y cuerpo en la sentencia cuando no hay ya derecho a réplica, no solamente se priva al responsable de medios probatorios para contrarrestar o infirmar el despropósito sino que además se le sorprende con la imposición de una sanción adicional que implica mayor aflicción corporal. Vése que el desequilibrio es evidente y que no se preserva el valor justicia en concreto.

Como al primer pronto se advierte el asunto no es meramente formal, académico o convencional, bien que alguno dirá que es la pena que debe cumplir el sentenciado y basta. Con lo cual no queda dicho todo pues es también nuestro drama...”.

Con todo respeto,

Jorge Enrique Valencia M.

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