Sentencia 9456 de octubre 15 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTOS MUNICIPALES SOBRE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR

NO EXISTE LEY QUE AUTORICE A LOS CONCEJOS SU IMPOSICIÓN

EXTRACTOS: «Corresponde a la Sala dilucidar la legalidad o no del Acuerdo 019 del 21 de julio de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Medellín “por medio del cual se reglamenta el impuesto para la modalidad de telefonía móvil celular y se dictan otras disposiciones”, acusado por la accionante como violatorio de disposiciones constitucionales y legales que cita en la demanda de nulidad.

Decidido por el tribunal que el acuerdo demandado se ajustó a derecho, acude la parte actora en recurso de apelación, en el que insiste en su pretensión con fundamento en dos cargos que se concretan en: a) Violación constitucional por ausencia de autorización legal para el establecimiento del tributo. b) Violación legal por errónea interpretación de la Ley 97 de 1913.

(...).

El Concejo Municipal de Medellín expidió el acto demandado con fundamento en los artículos 313 de la Constitución Política, 1º de la Ley 84 de 1915, 19 de la Ley 72 de 1926 y en la Ley 136 de 1994, para gravar a los "terminales del usuario de la red de telefonía móvil celular, interconectados al sistema de conmutación instalados en el polo técnico de la ciudad de Medellín...".

Pues bien, el artículo 1º de la Ley 84 de 1915, dispone:

"Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913:

a) que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones...".

Por su parte el artículo 1º de la Ley 97 de noviembre 24 de 1913 "que da autorizaciones especiales a ciertos concejos municipales", publicada en el Diario Oficial 15.062 del 4 de diciembre de 1913, es del siguiente tenor literal:

"ART. 1º—EI Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

a)...

i) Impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas. (...)".

Ahora bien, dispuso la Ley 72 de 1926, en su artículo 6º que sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental el Concejo Municipal de Bogotá podía crear los impuestos y contribuciones que estimara necesarios dentro de la Constitución y las leyes y en su artículo 19 estableció que esta ley regía para todas las capitales de departamento y para las ciudades de cincuenta mil o más habitantes.

Finalmente aduce el concejo municipal como fundamento legal para la expedición del acuerdo demandado la Ley 136 de 1994, en cuyo artículo 32 se consagra las atribuciones de los concejos así:

"ART. 32.—Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: (...).

7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley".

Ahora bien, en la sentencia apelada, el Tribunal luego de transcribir estas disposiciones, así como el artículo 172 del Decreto 1333 de 1986 y los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, consideró que dentro de la acepción "análogos" contenida en el literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, era posible contemplar la telefonía móvil celular, pues el impuesto de teléfonos había quedado vigente en virtud de la salvedad que había hecho el artículo 172 citado.

A juicio de la Sala la sentencia apelada debe ser revocada y en su lugar se anulará el acuerdo demandado, en atención a las siguientes consideraciones.

Sea lo primero advertir que el Decreto-Ley 1333 de 1986 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 76 de la Ley 11 de 1986 con el fin de "codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración municipal ...".

En el capítulo segundo del título X de la mencionada codificación se estableció el régimen de los impuestos municipales y se dispuso en el artículo 172 que "además de los existentes hoy legalmente, los municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes".

En consecuencia, la facultad impositiva municipal, tiene como fundamento legal, entre otros, el Decreto 1333 de 1986 pues consagra en el mencionado título una enumeración de los impuestos que los municipios pueden establecer, además de los legalmente existentes.

Ahora bien, ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala, que en materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en cuya virtud su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada para "establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales (art. 150-12) en concordancia con el 338 de la Carta, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos: "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales"", y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la ley (art. 300-4 y 313-4 ib.).

Así mismo, en virtud del denominado principio de "predeterminación", el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar "directamente" en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de legalidad a que se ha hecho referencia.

Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste.

En el presente caso, el hecho imponible definido en la ley de autorización citada en el acuerdo demandado es claramente "telégrafos y teléfonos urbanos".

La acepción tomada por el Tribunal de "análogos", para incluir dentro de ella el tributo demandado, no se encuentra contenida en la Ley 97 de 1913, cuyo artículo 1º, no obstante fue transcrito atrás, encuentra pertinente la Sala volver a él para descartar de plano dichas consideraciones.

El literal i de dicha disposición, en la forma como aparece en el Diario Oficial 15.062 del 4 de diciembre de 1913, expresa lo siguiente:

"i) Impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas".

Nótese que el término que utilizó la ley fue "análogas" y no "análogos", lo que significa claramente que la analogía sólo es predicable de las "empresas de luz eléctrica y de gas", por lo tanto no cabe hacer consideraciones analógicas sobre el hecho generador de "telégrafos y teléfonos urbanos".

Siendo así las cosas, definido el hecho generador por la ley en los términos en que se expresó anteriormente, no podía el municipio de Medellín, crear un impuesto sobre un hecho generador no previsto en la misma, como es la "telefonía móvil celular" o más concretamente sobre "los terminales del usuario de la red de telefonía móvil celular".

Viene al caso la definición del servicio de telefonía móvil celular, contenida en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 "Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular...", y expresada en los siguientes términos:

"ART. 1º—Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal". (Subraya la Sala).

Esta definición, nos indica que contrario a lo afirmado por el municipio demandado y a lo considerado por el Tribunal, la telefonía móvil celular no puede corresponder a la calidad de urbano, cuya particularidad es indispensable para poder contemplarlo como hecho generador del tributo.

Teniendo en cuenta que la noción del calificativo "urbano/a" no se halla definida jurídicamente, a pesar de que existen las definiciones legales de "área urbana" (D. 1333/86, art. 38) y "suelo urbano" (L. 388/97, art. 31), debe acudirse, con fundamento en el artículo 28 del Código Civil, a su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.

Así, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la palabra "urbano" significa: "perteneciente o relativo a la ciudad", por lo tanto, el hecho generador del impuesto autorizado por la Ley 97 de 1913, se refería a los telégrafos y teléfonos que pertenecían a la ciudad, lo que se contrapone a la naturaleza misma de un teléfono móvil celular, que no tiene pertenencia a una localidad propiamente dicha.

A juicio de la Sala, no es necesario hacer mayores distinciones entre lo que significa un teléfono urbano y un teléfono móvil celular, cuando para la fecha en que se expidió la Ley 97, en 1913, la tecnología se reducía a los teléfonos que se conectaban en los domicilios de los habitantes de una determinada localidad.

Esta calidad de domiciliarios, propia de un teléfono urbano, impide que la telefonía móvil celular, tenga un igual tratamiento, pues debido a sus "connotaciones técnicas, jurídicas y económicas, no puede ser considerado un servicio público domiciliario", y bajo dicha consideración se expidió el Decreto 2737 de 1991, por el cual se modifica el Decreto 1842 del 22 de julio de 1991 (estatuto nacional de usuarios de los servicios públicos domiciliarios); y en cuyo artículo 1º se dispuso:

"ART. 1º—El artículo 1º del Decreto 1842 de 1991 se adiciona con un parágrafo del siguiente tenor:

PAR.—El servicio de telefonía móvil celular no es un servicio público domiciliario y se regirá por las normas previstas en el Decreto-Ley 1900 de 1990 para los servicios básicos de telecomunicaciones y demás normas reglamentarias, no siéndole aplicable las disposiciones del presente estatuto".

Cabe resaltar que en el artículo 1º del Decreto 1842 se enumeran los servicios públicos a los que son aplicables sus normas, incluyéndose entre ellos los servicios de telefonía local y telefonía de larga distancia.

De otra parte y en virtud de la definición transcrita atrás del servicio de telefonía móvil celular, el artículo 3º de la Ley 37 de 1993 señala:

"ART. 3º—Prestación del servicio. El servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia...

Por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales".

De igual manera el control y gestión del espectro radioeléctrico fue contemplado en el artículo 6º ibídem, así:

"ART. 6º—Control y gestión del espectro radioeléctrico. De conformidad con los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Nacional, corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio.

La asignación de frecuencias del espectro radioeléctrico se hará de tal forma que cubra tres áreas con sus correspondientes polos técnicos, los cuales serán definidos por el Gobierno Nacional ...".

En este orden de ideas, considera la Sala que debido a las grandes diferenciaciones entre el servicio de telefonía urbana y el servicio de telefonía móvil celular, el Concejo Municipal de Medellín no podía establecer el tributo a las terminales de usuario de la red de telefonía móvil celular dentro de su jurisdicción, pues el fundamento legal aducido en el acuerdo demandado, consagra la autorización para el establecimiento de un tributo sobre el hecho generador correspondiente claramente y sin lugar a aplicaciones analógicas al teléfono urbano.

Siendo así las cosas se observa la violación al principio de legalidad de los tributos y el quebrantamiento de las disposiciones constitucionales reseñadas atrás, que justifica el retiro del ordenamiento jurídico del Acuerdo 019 de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Medellín pues en la forma como se encuentra redactado el acto administrativo demandado, frente a la previsión legal aducida en el mismo se advierte una falta de correspondencia entre uno y otro, concluyéndose por tanto un defecto de autorización legal para su expedición.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 28 de octubre de 1998, dictada dentro del expediente 942.622

2. ANÚLASE el Acuerdo 019 del 21 de julio de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Medellín "por medio del cual se reglamenta el impuesto para la modalidad de telefonía móvil celular y se dictan otras disposiciones".

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(Sentencia de octubre 15 de 1999. Radicación 9456. Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo).

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