Sentencia 5049 de mayo 29 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

DURANTE EL TRÁMITE DE PROCESO DISCIPLINARIO

EXTRACTOS: «La posibilidad de declarar insubsistencias es una facultad que la ley confiere a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad, como sucede en el sub lite. En ningún caso constituye sanción disciplinaria pero de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el fin único y exclusivo de mejorar el funcionamiento de la entidad y de procurar el buen servicio.

La Sala advierte que, aunque se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni condiciones no puede utilizarse de modo arbitrario sino ajustada a los fines para los cuales fue concebida.

Significa lo anterior que, aunque no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no está obligada a expresar en el acto en que la declara. Y si lo manifiesta, esa manifestación no acarrea por sí sola vicio que invalide el acto, al menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte de funcionario que inventa motivos o los desfigura para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el cual se concedió la facultad de nombrar y remover libremente.

En este orden de ideas procede precisar si la autoridad nominadora con la declaratoria de insubsistencia tuvo motivos ocultos para expedir el acto acusado.

La desviación de poder y la falsa motivación constituyen los soportes jurídicos más notorios que el demandante utiliza en procura de sacar avante sus pretensiones. Estas figuras deben tener definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado no coinciden con los que la ley señala para el efecto.

Es un hecho cierto que la oficina anticorrupción de la entidad demandada abrió investigación disciplinaria en contra del actor el 9 de octubre de 1997 y determinó suspenderlo por 3 meses, conforme al artículo 115 de la Ley 200 de 1995 (fl. 7) y por tal motivo, mediante oficio de 14 de octubre del mismo año, pidió a la gerencia proceder a la suspensión del servidor Omar Casas Hernández, director de suministros.

Presentados así los hechos es innegable que al remoción de el actor se originó en la investigación que en su contra se adelantaba (*) . El gerente encontró de tal gravedad los hechos imputados que decidió no suspender provisionalmente al empleado sino prescindir de sus servicios en forma definitiva.

(*) En este caso el investigado finalmente fue sancionado con multa de 20 días de salario por haber utilizado el vehículo de la empresa “para que se desplazara una persona ajena a la gestión propia de la entidad” y por “dar órdenes a los conductores para dirigirse y permanecer en lugares que no tenían relación funcional con el cargo del funcionario a cuyo servicio se encontraba el vehículo” (N. del D.)

El problema a dilucidar es si la autoridad nominadora a quien se solicita la suspensión provisional de un empleado investigado debe limitarse a decidir sobre ella sin que pueda utilizar la facultad de libre remoción respecto de él.

De manera reiterada esta corporación ha definido la naturaleza y alcances diversos de la facultad discrecional referida a la remoción de empleados no vinculados por el régimen de carrera administrativa y la potestad disciplinaria. También ha precisado que la comisión de una falta no otorga al empleado fuero alguno de inamovilidad.

En estas condiciones bien pudo el nominador ante el conocimiento de la falta de que se acusaba a su subalterno, funcionario de alta jerarquía y de máxima confianza, como que era el director de suministros de la entidad, considerar que su actuación contraria a los postulados de la moralidad pública no avalaba su permanencia en un cargo que exige transparencia, ausencia de reproche, confianza absoluta. La pérdida de confianza o credibilidad en su funcionario, independientemente de las resultas de la investigación concreta que, dicho sea de paso, culminó con la demostración de veracidad de las faltas imputadas, sustenta la remoción del empleado con miras al interés general y a la buena marcha del servicio público oficial.

En estas condiciones en criterio de la Sala no se tipifican las causales de falsa motivación y desviación de poder, alegadas por la parte actora para nulitar el acto acusado, razón por la cual la presunción de legalidad sale avante, las pretensiones de la demanda deben ser negadas y, por ende, la sentencia recurrida amerita ser confirmada».

(Sentencia de 29 de mayo de 2003. Radicación 5049-2001. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

NOTA: Véase también la sentencia de marzo 18 de 1999, expediente 14.493, publicada en J. y D. Nº 334, págs. 1863 a 1865 (N. del D.).

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