Sentencia 5053 de mayo 22 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

PRÁCTICA DE LA PRUEBA ANTROPOHEREDOBIOLÓGICA

MEDIDAS PROCESALES QUE EL JUEZ DEBE ADOPTAR

EXTRACTOS: «Cuando el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 dispone que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad, “el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará” los exámenes y remisión de los resultados de la llamada prueba antropoheredobiológica, no sólo se establece para el juez el deber de decretarla, aun de oficio, por el interés público que representa la necesidad de establecer y garantizar el derecho de toda persona a saber quién es su padre o madre, sino que también se le otorga la atribución de que su decisión se cumpla con la mayor celeridad en pro de la verificación de “los hechos alegados por las partes” pero eso sí evitando las “nulidades” (CPC, art. 37, nums. 1º y 4º). Luego, el hecho de que esta prueba sea decretada de oficio, como todas aquellas que tienen este carácter, no le otorga atribución alguna al juez para obrar con discrecionalidad en su práctica, es decir, hacerla o no, sino que, por el contrario, habiendo sido estimada como necesaria, le incumbe un mayor deber en su ejecución, tanto más cuanto ello contribuye a la satisfacción del interés sustancial que encierra la pretensión de investigación de paternidad. De allí que corresponda al juez que decreta esta prueba, y con mayor razón a quien por encontrarla necesaria la dispone de oficio, adoptar las medidas procesales que estime indispensable, para que, de un lado, todos los intervinientes puedan conocer de su existencia y tener la oportunidad para su práctica, y, para que, del otro, exista oportunidad y modo de cumplimiento acelerado de ella. Por tal razón, se hace imperativo que en el decreto de la mencionada prueba, sea como informe o dictamen pericial, se indique al Instituto de Bienestar Familiar, entidad o personas que han de practicarla, que no solamente tienen el deber de determinar el día, la hora, el lugar y las demás circunstancias que estimen necesarias para la práctica de la prueba, sino que también se hace indispensable que esta actuación preparatoria, sea dada a conocer a las partes y a los interesados por conducto del juez competente, mediante la comunicación o notificación del caso. Pues con ella, el juez, por lo general, asegura anticipadamente, en primer lugar, el otorgamiento de la oportunidad para la práctica de los exámenes correspondientes; en segundo término, la posibilidad de establecimiento del cumplimiento o no del deber de colaboración que le asiste a las partes y a terceros en esta prueba; y, en tercer y último término, también le facilita al juez la verificación para los efectos legales de la comisión o incurrencia o no de la renuencia que con relación a ella pueda presentarse (CPC, arts. 243 y 242 y 7º; L. 75/68). De allí que, si aun con las previsiones mencionadas, se omite el período necesario para la práctica de esa prueba decretada de oficio, como acontece en aquel evento en que no puede cumplirse su realización, porque nunca se fijó fecha, hora, lugar y demás circunstancias para su práctica, o porque, habiéndolo hecho el juez o el encargado de practicarla, tampoco se la dio a conocer a las partes e intervinientes en ella; se incurre entonces en el vicio de nulidad del proceso contemplado en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (CPC, art. 143, inc. 5º); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia dicha irregularidad puede alegarse en casación.

2. Aplicadas las nociones anteriores al caso sub lite, encuentra la Corte que el cargo que aquí se analiza está llamado a tener éxito, porque si bien la peritación antropoheredobiológica decretada de oficio por el juzgador de segundo grado (fl. 18, c. 2), por su propia índole no cercenó el derecho de ninguna de las partes para pedir dicha prueba, no es menos cierto que sí vulneró la oportunidad para su práctica que le era obligatoria.

2.1. En efecto, mediante auto del 15 de diciembre de 1993 el Tribunal, al decretar de oficio la prueba antropoheredobiológica, también dispuso oficiar “al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que se sirva señalar la fecha en la cual los interesados deben comparecer para la práctica de los exámenes correspondientes. Fijados el día y la hora, comuníquesele por secretaría esa determinación a las partes intervinientes por el medio más expedito” (fl. 18, c. 2). Esta providencia, a pesar de haber sido comunicada el 17 de enero de 1994 (fl. 20, c. 2), no aparece prueba de haber sido cumplida por el instituto destinatario, pues, después de una orden de requerimiento judicial del 8 de marzo de 1994 (fl. 21), el mismo día el 8 de marzo de 1994, certificó que no asistió a la práctica de la prueba de 9 a 10 a.m. (fl. 22), sin que aparezca haberse dado cumplimiento a aquel proveído.

2.2. Siendo así las cosas, es claro para la Corte que no habiéndose fijado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la fecha, la hora, el lugar y demás circunstancias para facilitar la práctica de la prueba, ni habiéndose comunicado ello a las partes e interesadas por conducto del Tribunal, mal puede haberse dado la oportunidad necesaria para que legal y fácticamente pudiera procederse a su práctica; y como quiera que el proferimiento inmediato de la sentencia de segunda instancia impidió su alegación en esta instancia, se abre paso entonces su prosperidad en casación.

2.3. En consecuencia, el cargo prospera y debe accederse a la nulidad deprecada para que sea renovada, previa complementación de la actuación correspondiente a la práctica de la prueba de oficio decretada, tal como quedó expuesto en los puntos precedentes.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida, y, en consecuencia dispone:

1. Anular la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca —Sala de Familia—, el 29 de abril de 1994, en el proceso promovido por José Santos Palacio contra Enriqueta Castro de Rincón, cónyuge supérstite de Luis Antonio Rincón Montaño, Blanca Nubia, Jesús Armando, Jairo Alfonso, Gloria Aurora, Elizabeth, Iván Javier, Luis Henry y Richard Omar Rincón Castro, herederos del causante, así como contra sus herederos indeterminados.

2. Ordenar remitir el expediente a dicho Tribunal para que renueve la actuación anulada, una vez complete la actuación necesaria para el trámite y práctica de la prueba antropoheredobiológica, decretada por auto de 15 de diciembre de 1993, que obra a folio 18 del cuaderno Nº 2.

3. Sin costas, por haber prosperado el recurso.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de Casación, mayo 22 de 1998. Expediente 5053. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta).

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