•Sentencia 5091 de mayo 20 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp. 5091

Autoridades nacionales

Actor: Apolinar Pascal Cabezas y asociación de autoridades tradicionales AWA - organización unidad indígena del pueblo AWA - Unipa.

Santafé de Bogotá, D.C., veinte de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «1. El acto acusado

El Decreto 1320 de 13 de junio de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”, fue expedido por el Presidente de la República, con la firma de los ministros del Interior, de Agricultura, de Minas y Energía y del Medio Ambiente, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 189, numeral 11; 330, parágrafo, de la Constitución Política; en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 15, numeral 2º, de la Ley 21 de 1991; 44 de la Ley 70 de 1993 y 76 de la Ley 99 de 1993.

En sus considerandos se alude, además, a los artículos 7º y 330 de la Constitución; 7º, numeral 3º, y 15, numeral 2º, de la Ley 21 de 1991, por la cual se aprueba el Convenio 169 de 1987 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales; los artículos 17 y 44 de la Ley 70 de 1993; el 35 del Decreto 1745 de 1995 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.

Su contenido está dado en cinco (5) capítulos, de los cuales, el capítulo I se refiere a disposiciones generales, como el objeto de la consulta previa, la determinación del territorio, la identificación de comunidades indígenas y negras y la extensión del procedimiento de que en él se trata. El capítulo II regula el procedimiento de la consulta previa en materia de licencias ambientales o establecimientos de planes de manejo ambiental. El capítulo III se ocupa del procedimiento para la misma consulta, pero respecto del documento de evaluación y manejo; el capítulo IV hace lo propio pero en materia de permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables; y el capítulo V contiene cuatro disposiciones finales, alusivas a la comunicación de la decisión, al régimen transitorio, a los mecanismos de seguimiento y a la vigencia del decreto.

2. Examen de los cargos

A. Los que atacan todo el decreto

1. En el primero se afirma que el acto acusado viola el artículo 330, parágrafo, de la Constitución, entre otras cosas, porque hubo una extralimitación de funciones del ejecutivo al reglamentarlo, ya que reglamentación de la Constitución Política le corresponde al legislativo.

Sobre el particular, hay que partir de la base que mediante el acto acusado, en realidad, se está reglamentando dicho parágrafo tanto por la invocación que de él hace el gobierno como soporte normativo de atribución para expedir el Decreto 1320 de 1998, como por el objeto y contenido de éste último. La lectura del referido parágrafo y del decreto permite apreciar sin mayor dificultad, que la invocación de aquél por parte del gobierno es apropiada, toda vez que en su parte final se le impone a éste, de manera clara y directa, el deber de propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, según puede apreciarse a continuación:

“ART. 330. PAR.—La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará participación de los representantes de las respectivas comunidades” (destaca la Sala).

Así las cosas, como en dicho parágrafo no se limitó el deber asignado al gobierno a lo que señalase previamente la ley, puede entenderse que para propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades no quedó supeditado o pendiente de que alguna ley la regulara específicamente, sino que debía adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el mandato, de manera directa. Es, pues, un deber y una atribución que el constituyente le asignó al gobierno.

Se está, entonces, ante una disposición constitucional que puede ser de ejecución directa por parte del gobierno, y como quiera que un primer paso necesario para la ejecución de normas abstractas como la comentada, es su reglamentación, el decreto reglamentario, y cualquier otro que expida el gobierno para el mismo objeto, viene a ser una forma necesaria de propiciar la participación de que se habla en dicho parágrafo y, por lo tanto, la efectividad de la consulta previa a las comunidades en mención para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

En consecuencia, la expedición del decreto acusado antes que opuesta, aparece concordante con la transcrita disposición.

A lo anterior cabe agregar que el legislador ha producido algunos desarrollos normativos que son pertinentes al asunto de la señalada atribución, por lo cual tales desarrollos pueden ser aplicados por el gobierno a fin de hacer posible el cumplimiento de la misma, pudiendo utilizar para ello su potestad reglamentaria respecto de las normas legales que estime útiles o necesarias para tal efecto. Es por ello que, además del parágrafo del artículo 330 de la C.P., invoca tal potestad, referida precisamente a leyes relacionadas con la materia, como son la Ley 21 de 1991 y la Ley 99 de 1993, entre otras.

Tales consideraciones son suficientes para denegar el cargo en cuanto hace a la incompetencia del gobierno para proferir el acto acusado.

2. El segundo cargo global consiste en que el decreto viola el artículo 6º, numeral 1º, literal a), de la Ley 21 de 1991, porque el Decreto 1320 de 1998, no fue consultado previamente a los pueblos y comunidades indígenas afectados directamente. Siendo un acto administrativo, de acuerdo con dicho literal, debió haber sido consultado; y como este requisito, de obligatorio cumplimiento, no se llevó a cabo, el decreto está viciado de nulidad absoluta.

El tenor de dicho literal es el siguiente:

“Los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Por la misma razón, se aduce como violado el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996.

La lectura de la norma que se dice violada permite inferir que con el decreto acusado se implementan los mecanismos o procedimientos apropiados para realizar la consulta, sin que pueda decirse válidamente que para el establecimiento de dicho procedimiento la ley exija también la consulta. Al punto, cabe poner de presente que el precepto legal invocado como violado no especifica las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposición alguna que precise tales circunstancias, por lo cual lo pertinente es que el gobierno provea a la reglamentación requerida de tales procedimientos y a ello atiende el decreto acusado.

Además, en el expediente militan documentos demostrativos de la voluntad del gobierno tendiente a crear las condiciones marco para este tipo de consulta, pudiendo apreciar la Sala que se trata de un propósito complejo y que no es fácil de concretar en la práctica, habida cuenta de la multiplicidad de comunidades indígenas y de la ausencia, precisamente, de mecanismos con carácter general, previamente institucionalizados para tal efecto.

Para el caso concreto de la expedición del decreto acusado, y dada la ausencia de una reglamentación previa de los procedimientos, una forma válida de atender cabalmente al requerimiento legal de la consulta, es la prevista en el artículo 21 del acto acusado, bajo el título “mecanismos de seguimiento”, en el sentido de que el gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e introducirle los correctivos que sean necesarios.

El cargo, por consiguiente, no prospera.

3. El tercero cargo se basa en la violación del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 21 de 1991, debido a que en el Decreto 1320 de 1998 está ausente la protección, prescrita en aquella disposición, sobre la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras, ya que la limita a la elaboración de los estudios ambientales.

El decreto, ciertamente, se ocupa de la consulta previa en relación con tres materias, a saber, las de licencias ambientales, el establecimiento de planes de manejo ambiental y permisos de uso, y el aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables. Así mismo es cierto que no hace mención expresa de la participación de las comunidades respectivas en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

Pero ello, por sí mismo, no se opone a la norma superior invocada, puesto que el objeto del decreto es precisamente reglamentar el procedimiento para la participación de tales comunidades en las decisiones que se adopten respecto de la explotación, mas no en dicha explotación, que es cuestión muy diferente. El deber del gobierno es el de propiciar la participación de las comunidades y de establecer procedimientos adecuados para realizar las consultas.

La adopción de decisiones corresponde a reglamentaciones distintas, específicas, las cuales se han dado respecto de campos o áreas como el forestal, el minero, etc.

De otro lado, el hecho de que el decreto acusado no contenga previsiones específicas sobre el tópico que preocupa al actor, no excluye que cuando el tema de la consulta involucre el uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales, se trate el referido asunto, sea de manera conjunta o paralela, puesto que como se describe en el artículo 1º del decreto acusado, la consulta previa tiene como fin analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que pueda ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

4. En cuanto a la pretendida violación del numeral 2º del artículo 15 de la misma ley, la adopción del decreto acusado es precisamente una expresión de que el gobierno colombiano, al tiempo que cumple con el mandato constitucional atrás señalado, está dándole cumplimiento al deber que consagra dicho numeral respecto de los gobiernos, de adoptar procedimientos para consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras de propiedad del Estado. El contenido del decreto demandado responde justamente a estos propósitos.

En lo que concierne a que estos pueblos participen, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y perciban una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, el decreto, amén de que no es ésta la materia de su objeto, no se opone en forma alguna a que ello se dé, atendiendo los ordenamientos específicos aplicables en cada caso, y a la amplitud del objeto de la consulta previa, definido en el artículo 1º del decreto.

En cuanto a que la obligatoriedad de la consulta previa debe aplicarse a todo proyecto o medida que involucre pueblos indígenas, cabe reiterar que debido al tenor del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, las medidas que con base en él tome el gobierno, sólo pueden referirse a la participación de las comunidades aludidas en el proceso de la toma de las decisiones para la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

De suyo, la participación de éstas en la adopción de medidas sobre asuntos distintos al examinado, dada la especial protección que la Constitución le da, es materia de regulación en ejercicio de otras atribuciones, muchas de ellas deferidas al legislador.

Finalmente, la sindicación de que el decreto desconoce la participación libre de los demás miembros de los pueblos indígenas, porque la limita a los representantes de éstos, y porque no tiene en cuenta que toda decisión responde a un proceso de consulta y participación interna que posteriormente se comunica al interesado, no tiene asidero, por cuanto, de una parte, del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 21 de 1991 no se desprende que la consulta no pueda realizarse a través de los representantes de las comunidades indígenas; y, por la otra, el mandato constitucional reglamentado así lo establece de manera expresa, al decir que “el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. De modo que en este aspecto, el decreto no hace sino reproducir o recoger la regla constitucional.

De otro lado, con relación a los procedimientos internos de las comunidades para la toma de decisiones, ninguna censura se le puede hacer al decreto que amerite la nulidad total del mismo, puesto que nada prevé al respecto, y menos interfiere en tales procesos.

En conclusión, el cargo no prospera.

5. Frente al cargo de violación del artículo 76 de la Ley 99 de 1993, la Sala no observa que el Decreto 1320 de 1998, en su conjunto, presuponga el desmedro de la integridad étnica, social, cultural y económica de las comunidades indígenas, ni que sea un instrumento que no permita garantizar dicha integridad. Visto de manera global, es un mecanismo que facilita hacer efectiva la preservación de las mismas, cuando de la explotación de recursos en sus territorios se trata, al permitirles participar, a través de sus representantes, tanto en la elaboración de los estudios ambientales (art. 5º), como en acuerdos sobre la identificación de impactos y las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás que sean necesarias para su preservación.

El cargo tampoco prospera.

B. Cargos parciales contra el decreto

Como se anotó, los restantes cargos atacan sólo parte del acto, como que en ellos se cuestionan algunos artículos, de suerte que la Sala los asume como demanda de nulidad de los artículos respectivos. Al efecto, se precisa:

1. Violación de los artículos 2º, 7º y 330, parágrafo único, de la Constitución Política, por los artículos 5º, 13 y 14 del Decreto 1320 de 1998. El tenor de éstos es el siguiente:

“ART. 5º—Participación de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los estudios ambientales. El responsable del proyecto obra o actividad que deba realizar consulta previa elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de las comunidades indígenas o negras.

Para el caso de las comunidades indígenas con la participación de los representantes legales o las autoridades tradicionales y frente a las comunidades negras con la participación de los miembros de la junta del consejo comunitario o en su defecto con los líderes reconocidos por la comunidad de base.

El responsable del proyecto obra o actividad acreditará con la presentación de los estudios ambientales, la forma y procedimiento en que vinculó a los representantes de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos, para lo cual deberá enviarles invitación escrita.

Transcurridos veinte (20) días de enviada la invitación sin obtener respuesta de parte de los pueblos indígenas o comunidades negras, el responsable del proyecto, obra o actividad informará al Ministerio del Interior para que verifique dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, si existe voluntad de participación de los representantes de dichas comunidades y lo informará al interesado.

En caso que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar, u omitan dar respuesta dentro de los términos antes previstos el interesado elaborará el estudio ambiental prescindiendo de tal participación.

ART. 13.—Desarrollo de la reunión. En la reunión de consulta se seguirá el siguiente procedimiento:

“a) Instalada la reunión y verificada la asistencia el responsable del proyecto, obra o actividad hará una exposición del contenido del estudio respectivo, con especial énfasis en la identificación de los posibles impactos frente a las comunidades indígenas y a las comunidades negras, y la propuesta de manejo de los mismos;

b) Acto seguido, se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas y negras consultadas;

c) Si existe acuerdo en torno a la identificación de impactos y a las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hubiere lugar, según el caso, en lo relacionado con las comunidades indígenas y negras, se levantará la reunión dejando en el acta constancia expresa del hecho;

d) En caso de no existir acuerdo sobre las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental y las demás a que hubiere lugar, la autoridad ambiental competente suspenderá la reunión por una sola vez, y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Si después de reanudada la reunión, se llegare a un acuerdo deberá darse aplicación a lo establecido en el literal anterior, en caso de que continúe el desacuerdo, se procederá de conformidad con el siguiente literal del presente artículo;

e) En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas contenidas en el plan de manejo ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental;

f) Si cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no asiste a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración. En caso de que no exista justificación válida se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le puedan ocasionar;

g) Justificada la inasistencia, la autoridad ambiental, dentro de los quince (15) días siguientes, citará a una nueva reunión para el efecto, y

h) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente, la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 1753 de 1994 o normas que los modifiquen o sustituyan, con el objeto de tomar una decisión sobre el otorgamiento o negación de la licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental.

ART. 14.—Documentos de evaluación y manejo ambiental. Cuando quiera que se den los supuestos del artículo 2º del presente decreto para los proyectos, obras o actividades cobijados por lo dispuesto en el Decreto 883 de 1979, se deberá realizar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras.

En tal caso, el documento de evaluación y manejo ambiental deberá elaborarse de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 10, numeral 2º, del presente decreto. El interesado antes de elaborar el documento de evaluación y manejo ambiental deberá informar al Ministerio del Interior para que constate la participación de las comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas en la elaboración de los estudios.

La consulta previa se realizará una vez elaborado el documento de evaluación y manejo ambiental y con anterioridad a la entrega ante la autoridad ambiental competente, en las formas y condiciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente decreto. Para tal fin se deberá dar aviso oportunamente a la autoridad ambiental competente.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación del documento de evaluación y manejo ambiental, la autoridad ambiental competente se pronunciará indicando si es procedente o no dar inicio a las obras”.

Por su parte, el artículo 2º a que se refiere el antes descrito, reza:

“ART. 2º—Determinación de territorio. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”.

a) De los artículos pretranscritos, la Sala encuentra que sólo una de sus previsiones es contraria a las normas constitucionales invocadas y, por lo tanto, se declarará su nulidad en el aparte o expresión respectiva, como se explica a continuación.

En efecto, la medida insertada en el literal d) del pluricitado artículo 13, en el sentido de que en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por una sola vez y por el termino máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no se adecua al artículo 2º de la Constitución.

Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional (CCA, art. 36) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta, en cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público.

Así las cosas, esta parte del literal d) en comento resulta contraria al artículo 2º de la Constitución en lo que a la participación se refiere, aunque quepa decir que no se cuenta con una regla de tiempo que permita deducir cuál pudiera ser el plazo adecuado, pues el problema no es meramente cuantitativo, sino de mera razonabilidad o ponderación de lo posible, de cara a las circunstancias en las que usualmente se enmarca el asunto. Por lo tanto, la Sala acogerá la vista del representante del Ministerio Público y declarará la nulidad de la expresión “... y por el término máximo de 24 horas”, contenida en dicho literal.

No sucede igual con lo previsto en el literal f) del mismo artículo, que se refiere al caso de que cuando cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no asista a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración y de que de no existir justificación válida, se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le pueda ocasionar.

Como “justificar”, según el Diccionario de la Lengua Española, significa “2. Probar una cosa con razones convincentes, testigos y documentos” no carece de razonabilidad el que habiendo sido debidamente notificada una comunidad indígena o negra interesada en un proyecto, obra o actividad para cuya realización sea menester la consulta previa, y en caso de que no se niegue a participar situación prevista en el inciso final del artículo 12, deba ofrecer explicación del porqué no asistió a la reunión de consulta, ofreciendo razones convincentes.

Considerar hipotéticamente y de antemano que la autoridad ambiental no va aceptar o que van a depender del juicio o valoración arbitrarios de la misma las razones que determinaron dicha inasistencia, aducidas por aquélla, es tanto como presumir que su actuación no estará enmarcada dentro del postulado de la buena fe, que es principio constitucional (art. 83). Por lo demás, si la comunidad ofrece razones que, en su sentir, son justificativas de su inasistencia, es porque tiene interés en participar en la consulta y ello no puede ser indiferente a la autoridad ambiental.

Ahora, si esa justificación no se ofrece o si las razones que se den no son serias o convincentes, nada obsta para que pueda presumirse el acuerdo o asentimiento por parte de dicha comunidad como lo hace la norma cuestionada; y es precisamente a la comunidad interesada a quien compete destruir la presunción que establece la norma.

b) Por lo demás, confrontados con los preceptos constitucionales invocados, la Sala no percibe que los artículos atacados sean opuestos o violatorios de las normas que se dicen quebrantadas. Al contrario, lo que se aprecia es concordancia entre unos y otros.

b.1. En relación con el artículo 2º de la Constitución, es claro que tales preceptos constituyen mecanismos facilitadores de la participación de las comunidades en mención en las decisiones que los afecten en el plano ambiental. Salvo el censurado plazo de 24 horas, de ninguno de ellos se puede predicar que obstaculice o impida dicha participación, que sería la forma en que pudieran resultar opuestos a la norma suprema aludida.

En materia ambiental, ha de tenerse en cuenta que: 1) son muchas las formas que se pueden adoptar para hacer efectiva la participación referida, de modo que no todas deben darse en el mismo sentido o forma, y de hecho ya existen; 2) que la toma de decisiones tiene diversos niveles y etapas, de suerte que, para cada una de éstas, la ley o el reglamento pueden ir consagrando las que se estimen adecuadas; y, 3) que, en virtud de ello, hay niveles de decisión en estricto sentido, esto es, donde no sólo se discute sino que también se adoptan o formalizan determinaciones, en los cuales las mentadas comunidades tienen también participación a través de sus representantes, como por ejemplo, en las juntas o consejos directivos de las corporaciones regionales autónomas, en atención del artículo 26, literal f), de la Ley 99 de 1993.

El hecho de que el decreto impugnado no prevea expresamente que la participación se haga para lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas, ni para incidir de manera efectiva en la decisión de realizar o no el proyecto, obra o actividad y la forma de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se pretenden explotar o en los beneficios que surjan de dicha explotación, no significa, por una parte, que se viole el artículo 2º de la Carta, puesto que de su tenor no se desprende que todos los mecanismos o formas de participación que se adopten deban disponerlo así expresamente y, por otra, que aun cundo no sean mecanismos idóneos para lograr el consenso a través de ellos, lo cierto es que con ellos se persigue alcanzar lo previsto en el artículo 13 del decreto atacado.

Al punto, cabe decir, como lo precisó la Sala, con base en la sentencia C-489 de 3 de noviembre de 1994, a propósito de la concertación con las comunidades indígenas, que la consulta previa “... no se opone al principio de dirección general de la economía a cargo del Estado (C.N., art. 334), ni impide que el gobierno y los demás organismos públicos, cada uno dentro de la órbita constitucional de sus atribuciones, ejerzan el poder que les corresponde, sino que complementa la acción estatal mediante la mayor información sobre la realidad económica, en intercambio de criterios y propuestas y las posibilidades de acuerdo entre los sectores público y privado” (Gaceta de la Corte Constitucional, noviembre de 1994, tomo II, págs. 45 y ss.)(1).

(1) Sentencia de 8 de octubre de 1998, Magistrado Ponente, dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente 4373, actor Álvaro Tafur Galvis.

Tampoco significa que a las comunidades afectadas se les excluya de poder beneficiarse de los proyectos objeto de la consulta, amén de que es sabido que existen disposiciones que, en relación con determinadas actividades económicas, permiten que se les retribuya, a través de mecanismos como el de las regalías, y que nada obsta para que entren a ser parte de los acuerdos que resulten de la consulta aludida, en caso de ser pertinente.

b.2. Con respecto al artículo 7º de la C.P., lo preceptuado en los artículos acusados en forma alguna atenta contra la diversidad étnica y cultural de la Nación. Más bien apuntan a contribuir a su preservación, en cuanto ayudan o concurren con otros mecanismos que se han venido dando, v.g. la acción de nulidad contra los actos que confieran licencias ambientales, la concertación de políticas, etc., a la creación de condiciones jurídicas para que las etnias que eventualmente puedan resultar afectadas en su entorno y por consiguiente, en su supervivencia por determinados proyectos, públicos o privados, o actividades económicas, se procuren los correctivos o medidas necesarios para evitar ser afectados negativamente en sus condiciones de vida.

b.3. Frente al artículo 330, parágrafo, de la Carta, dejando de lado las previsiones atrás acogidas como merecedoras de la anulación, los artículos 5º, 13 y 14 del decreto censurado, tampoco se le oponen. Sus contenidos son parte de los mecanismos tendientes a darle cumplimiento a lo mandado en dicho parágrafo.

El cargo, con las excepciones ya enunciadas, no prospera.

2. Violación de la Ley 21 de 1991

De ella se predica, además del precepto atrás examinado como cargo contra la integridad del acto acusado, la infracción de sus artículos 6º, numeral 2º; 7º, numerales 1º y 3º; 13, numerales 1º y 2º y 15, numeral 2º, cuyos enunciados aparecen transcritos en los cargos correspondientes.

Respecto de éstos, la Sala considera: a) Las razones de la infracción del numeral 2º del artículo 6º, por cuenta de lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Decreto 1320 de 1998, en el sentido de que habrá una sola reunión de consulta, indican una apreciación fuera de contexto de la expresión “una sola reunión” del parágrafo 1º del artículo 12, toda vez que el actor no tiene en cuenta que, en primer lugar, según el texto, ella no indica necesariamente cantidad o número, sino circunstancia o forma de hacer la consulta cuando entre las comunidades no exista conflicto, o sea, que en tal situación la consulta se hace reuniendo a todas las comunidades en un solo sitio, y que cuando exista tal conflicto, se harán tantas reuniones como comunidades deban consultarse por separado.

En segundo lugar, el que la reunión se reduzca a una, es algo eventual o circunstancial, en tanto depende de que se llegue al acuerdo de que habla el literal c) del artículo 13, de suerte que si éste no existe en esta primera reunión, la misma se suspenderá para celebrar una segunda reunión, al tenor del literal d), ibídem, cuyo término de 24 horas, ya se anunció, será declarado nulo.

Además, la búsqueda del acuerdo es un propósito que aparece recogido en las disposiciones cuestionadas, mucho más con la eliminación de los apartes desproporcionadamente restrictivos ya comentados, o sea, que favorecen la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento con las medidas propuestas, como lo indica la norma superior invocada.

De esta forma, los fundamentos del cargo quedan desvirtuados, sin posibilidad de prosperar.

b) La acusación basada en el numeral 1º del artículo 7º de la Ley 21 de 1991, y atribuida al artículo 13 del Decreto 1320 de 1998, teniendo en cuenta que la razón es la de que mal puede el Gobierno Nacional establecer en un decreto, términos imposibles de ser cumplidos, la Sala la da como ya atendida suficientemente con ocasión del examen del primer cargo, al acoger favorablemente la respectiva censura.

c) El numeral 3º del artículo 7º de la Ley 21 de 1991, antes que ser contrariado por el artículo 5º del Decreto 1320 de 1998, aparece conforme con el mismo, según se puede leer en su enunciado, a saber:

“ART. 7º—(Ley 21 de 1991).

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre estos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las autoridades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

“ART. 5º—(D. 1329/98). Participación de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los estudios ambientales. El responsable del proyecto, obra o actividad, que deba realizar consulta previa, elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de las comunidades indígenas o negras.

Para el caso de las comunidades indígenas con la participación de los representantes legales o las autoridades tradicionales y frente a las comunidades negras con la participación de los miembros de la junta del consejo comunitario o, en su defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base.

El responsable del proyecto, obra o actividad acreditará con la presentación de los estudios ambientales, la forma y procedimiento en que vinculó a los representantes de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos, para lo cual deberá enviarles invitación escrita.

Transcurridos veinte (20) días de enviada la invitación sin obtener respuesta de parte de los pueblos indígenas o comunidades negras, el responsable del proyecto, obra o actividad informará al Ministerio del Interior para que verifique dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, si existe voluntad de participación de los representantes de dichas comunidades y lo informará al interesado.

En caso que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar, u omitan dar respuesta dentro de los términos antes previstos, el interesado elaborará el estudio ambiental prescindiendo de tal participación. Es claro, entonces, que la elaboración de los estudios se debe hacer con la participación de los representantes de las comunidades indígenas, pudiéndose observar que en el parágrafo segundo del artículo, el gobierno se cuidó de precisar quiénes deben tenerse en cada caso como tales.

Además, el numeral 3º en cita, no precisa quién y cómo o con quiénes debe darse la cooperación con los pueblos interesados. Su imperativo básico es el de que los gobiernos deben velar por que se haga efectiva esta cooperación, y una forma para cumplir este deber bien puede ser el imponer a los responsables del proyecto el deber de elaborar los estudios ambientales como lo prevé el artículo censurado.

En cuanto a que el responsable del proyecto de alguna manera puede obviar esta participación, según el artículo 5º, el actor deja de lado considerar las circunstancias y motivos que le autorizan a prescindir de ella, de modo que a la luz de las mismas, no es cierto que ello sea una decisión discrecional o subjetiva de aquél, sino que está condicionada a circunstancias objetivas. En consecuencia, la acusación en esta parte del artículo es infundada.

d) Con relación a los numerales 1º y 2º del artículo 13 de la Ley 21 de 1991, el actor sostiene que el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998 restringe la definición de territorios a las zonas de resguardo y reserva indígena y a las zonas no tituladas que sean habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades, contraviniendo la definición atrás descrita, definida por norma superior para la materia especifica de la consulta previa, por cuanto ignora el concepto de hábitat y de territorio que tradicionalmente se ha utilizado de una manera distinta a la simple ocupación.

Por la misma razón, en el último de los cargos de la demanda se aduce la infracción del parágrafo 6º del artículo 85 de la Ley 160 de 1994, por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, y se adoptan otras disposiciones, por lo tanto estos cargos serán examinados conjuntamente.

La Sala observa que el artículo acusado, si bien contiene una delimitación del territorio, en relación con las comunidades indígenas y negras, lo cierto es que esta delimitación alcanza a recoger la noción amplia que del mismo se adoptó en los numerales 1º y 2º del artículo 13 de la Ley 21 de 1991, según se puede apreciar en la comparación de ambos enunciados a la luz del artículo 85, parágrafo 6º, de la Ley 160 de 1994, que a la letra dice:

“PAR. 6º ART. 85.—Los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento deberán someterse además, a las prescripciones que establezca el Ministerio del Medio Ambiente, y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables”.

Los precitados numerales del artículo 13 de la Ley 21 de 1991, rezan:

“ART. 13.—1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

En tanto que el artículo 2º del Decreto 1320 dice:

“ART. 2º—Determinación de territorio. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”.

Salta a la vista que este último puede comprender los territorios que las comunidades interesadas ocupan o utilizan de alguna otra manera, entre ellos los utilizados por los pueblos nómadas o seminómadas, los cuales pueden ser parte de los resguardos o reservas indígenas o de zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras.

Por consiguiente, el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998 es concordante con el artículo 13, numerales 1º y 2º, de la Ley 21 de 1991, y con el parágrafo 6º del artículo 85 de la Ley 160 de 1994, de modo que el cargo no prospera.

3. Violación del artículo 5º, numeral 4.1, literal e) de la Ley 199 de 1995.

El vicio se le endilga al inciso 2º del artículo 15 del Decreto 1320 de 1998, debido a que siendo el Ministerio del Interior el encargado de la coordinación en virtud del precepto legal, el artículo 12 del Decreto 1320 otorga la capacidad de convocatoria y la facultad de presidir la reunión a la autoridad ambiental competente, con lo cual su papel es de espectador pasivo, que no garantiza, dirige o coordina el proceso y, mucho menos, sirve de garante a la protección de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas.

El cargo deja traslucir una lectura incompleta e inexacta del canon legal que se aduce como violado, toda vez que éste se refiere a la promoción de acciones de coordinación con las autoridades competentes, con el fin de que el uso de los recursos de los pueblos indígenas se efectúe sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y garantizar que en las decisiones participen sus representantes, así como sus derechos relacionados con sus recursos de biodiversidad y conocimientos tradicionales. De modo que es una función mucho más global que la simple dirección o coordinación de una reunión, tanto que se puede considerar como una función de dirección y vigilancia de todas las entidades que realicen actividades que puedan afectar o interesar a las comunidades indígenas.

El precitado canon es del siguiente tenor:

“ART. 5º—Funciones. Además de las funciones generales señaladas a los ministerios, el Ministerio del Interior ejercerá en desarrollo del objeto de que trata el artículo 2º de la presente ley y bajo la suprema dirección del Presidente de la República, las siguientes funciones:

“(...).

4.1. En relación con los pueblos indígenas:

(...).

e) Garantizar y promover las acciones de coordinación necesarias con las autoridades competentes, para que el uso de los recursos de los pueblos indígenas se efectúe sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y garantizar que en las decisiones participen los representantes de tales pueblos. Así mismo, garantizar los derechos de los pueblos indígenas relacionados con sus recursos de biodiversidad y conocimientos tradicionales;

(...)”.

La dirección o coordinación de una reunión es más una labor operativa, práctica, que obviamente ha de estar a cargo de la autoridad del área o materia de que se trate, de suerte que como la que preocupa al actor es de índole ambiental, lo apropiado es que sea la autoridad ambiental competente la que lo haga. Una cosa es promover la coordinación, es decir, la armonización de autoridades estatales para un fin determinado, y otra cosa es coordinar una actividad específica de las distintas acciones que deben ser articuladas, por lo tanto, tener a cargo lo uno no implica que necesariamente deba hacerse lo otro. Además, se nota que en los artículos atacados, el gobierno tuvo el cuidado de introducir mecanismos para apoyar la comentada labor global del Ministerio del Interior, como son el inciso 2º de los artículos 12 y 16, la inclusión de su necesaria participación en la reunión de consulta previa; y en el inciso segundo del artículo 15 del Decreto 1320, el deber de la autoridad ambiental competente de informar al Ministerio del Interior sobre la recepción de la solicitud de permisos de que trata el capítulo IV del mismo, precisamente para efectos de su función coordinadora.

Las normas acusadas son, entonces, armónicas o concordantes con la superior invocada como violada, de donde el cargo es a todas luces infundado.

En cuanto a la violación del artículo 20, literal c), del Decreto 372 de 1996, con fundamento en las mismas razones, la Sala considera improcedente el cargo por cuanto las normas de este decreto no son superiores al aquí enjuiciado, toda vez que ambos son de la misma jerarquía, esto es, son decretos reglamentarios, luego ninguno puede ser violatorio del otro.

4. Violación de la Ley 143 de 11 julio de 1993, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

De esta se expone como violado su artículo 53, que ordena que “durante la fase de estudio y como condición para ejecutar proyectos de generación e interconexión, las empresas propietarias de los proyectos deben informar a las comunidades afectadas, consultando con ellas, primero, los impactos ambientales, segundo, las medidas previstas en el plan de acción ambiental y, tercero, los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental”.

La oposición la radica en el artículo 1º del Decreto 1320 de 1998, en tanto “restringe esta consulta al establecer que “la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural y las medidas propuestas para proteger su integridad” dejando por fuera los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental”.

Al respecto, la Sala encuentra que el tenor del artículo atacado no contraría el precepto legal en que se sustenta el cargo, ya que por la amplitud de sus previsiones, éste perfectamente resulta compatible con aquél, toda vez que de una parte contempla como materia de la consulta el impacto no sólo en lo ambiental sino también en los campos económico y cultural; y de otra parte, las medidas propuestas para proteger la integridad de las comunidades interesadas, dentro de las cuales bien pueden estar, cuando sea el caso, las que el actor echa de menos, o sea, los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental. De modo que no es cierta la restricción que pregona el actor, y menos que el enunciado del artículo acusado sea impedimento para que este punto también se aborde en la susodicha consulta previa.

Además, siendo la invocada una norma de carácter especial, de suyo el artículo 1º aquí acusado y todo el decreto, ha de interpretarse en concordancia con ella, como debe hacerse con todas las normas especiales pertinentes al punto, según el tipo de proyecto o la materia de que éste trate.

El cargo no prospera.

5. Violación de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, y se dictan otras disposiciones. De ella, además del artículo 76, que ya fue examinado en los cargos que atacan todo el decreto, también denuncia como lesionados los artículos 56 y 57. Sobre los mismos se considera lo siguiente:

a) El artículo 56, porque el numeral 1º del artículo 10 del Decreto 1320 de 1998, limita el contenido del diagnóstico ambiental de alternativas que aquél señala, a una descripción de las características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras desconociendo el contenido del artículo invocado, que es mucho más amplio. El cargo obedece también a una lectura inexacta del precepto cuestionado, toda vez que el actor omite considerar que, en su primer inciso, enuncia como lo menos que deben contener los estudios ambientales a que él se refiere, los aspectos que en el mismo aparecen relacionados, según se puede leer a continuación:

“ART. 10.—Contenido de los estudios ambientales frente al componente socioeconómico y cultural. En relación con el componente socioeconómico y cultural, los estudios ambientales deberán contener por lo menos, lo siguiente:

1. En el diagnóstico ambiental de alternativas:

Características de las culturas de las comunidades indígenas y/o negras. Este elemento se tendrá en cuenta por parte de la autoridad ambiental para escoger la alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental.

2. En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental:

a) Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras;

b) Los posibles impactos sociales, económicos y culturales que sufrirán las comunidades indígenas y/o negras estudiadas, con la realización del proyecto, obra o actividad, y

c) Las medidas que se adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que hayan de ocasionarse” (destaca la Sala).

Quiere decir, entonces, que según dicho artículo, además de los aspectos que contempla, pueden ser incluidos otros más según las necesidades, entre ellos, los que le preocupan al actor, si resultan pertinentes.

De modo que no es cierto que éste limite en sentido restrictivo el contenido de los mencionados estudios y, por tanto, no es cierto que sea contrario al artículo 56 de la Ley 99 de 1993. En lugar de ello, las disposiciones confrontadas son complementarias entre sí. Por ende, el cargo no prospera.

b) Iguales consideraciones y conclusiones procede hacer respecto de la supuesta violación del artículo 57 de la misma ley, por cuenta del numeral 2º del artículo 10 del Decreto 1320 de 1998, toda vez que la razón es similar, esto es, que no incluye la evaluación de los posibles impactos ambientales y socioculturales, ni el diseño del plan de manejo ambiental de la obra o actividad que aquél ordena en el estudio de impacto ambiental. Aunque no se refiera expresamente a tales aspectos, ello no significa que los excluya, puesto que como quedó visto, deja abierta la posibilidad de que sean materias de dichos estudios si fuere pertinente. Las prescripciones atacadas son también compatibles o complementarias en relación con este artículo del cargo.

6. Violación del Decreto 1397 de 1996, “por el cual se crea la comisión nacional de territorios indígenas y la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”, del cual se invocan como infringidos los artículos 7º, 8º y 11. Este acto es del mismo rango jerárquico del decreto acusado, es decir, es un decreto reglamentario, por lo cual sus disposiciones no se pueden invocar como norma superior del segundo, luego el cargo no es jurídicamente procedente y, en consecuencia, se desestima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “...y por el término máximo de 24 horas”, contenida en el artículo 13, literal “d)”, del Decreto 1320 de 13 de julio de 1998.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3. DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 20 de mayo de 1999.

Juan Alberto Polo Figueroa, presidente—Ernesto Rafael Ariza Muñoz, salva voto—Libardo Rodríguez Rodríguez—Manuel S. Urueta Ayola, salva voto—Miguel González Rodríguez, conjuez.

SALVAMENTO DE VOTO

Mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad, Apolinar Pascal Cabezas, en su propio nombre y en el de la asociación de autoridades tradicionales AWA - organización unidad indígena del pueblo AWA - Unipa, demandó la nulidad del Decreto 1320 de 13 de julio de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.

La sentencia de la referencia confirma la legalidad del decreto, excepto en las expresiones “y por el término máximo de 24 horas”, contenida en el literal d) del artículo 13 del mencionado decreto.

1. El contexto de las expresiones declaradas nulas.

El texto de dicho artículo es el siguiente:

“Desarrollo de la reunión. En la reunión de consulta se seguirá el siguiente procedimiento:

a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, el responsable del proyecto, obra o actividad hará una exposición del contenido del estudio respectivo, con especial énfasis en la identificación de los posibles impactos frente a las comunidades indígenas y a las comunidades negras, y la propuesta de manejo de los mismos;

b) Acto seguido, se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas y negras consultadas;

c) Si existe acuerdo en torno a la identificación de impactos y a las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hubiere lugar, según el caso, en lo relacionado con las comunidades indígenas y negras, se levantará la reunión dejando constancia expresa del hecho;

d) En caso de no existir acuerdo sobre las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental y las demás a que hubiere lugar, la autoridad ambiental competente suspenderá la reunión por una sola vez, y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Si después de reanudada la reunión, se llegare a un acuerdo deberá darse aplicación a lo establecido en el literal anterior, en caso de que continúe el desacuerdo, se procederá de conformidad con el literal del siguiente artículo;

e) En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas contenidas en el plan de manejo ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental;

f) Si cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no asiste a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración. En caso de que no exista justificación válida se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le puedan ocasionar;

g) Justificada la inasistencia, la autoridad ambiental, dentro de los quince (15) días siguientes, citará a una nueva reunión para el efecto, y

h) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente, la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 1753 de 1994, o normas que los modifiquen o sustituyan, con el objeto de tomar una decisión sobre el otorgamiento o negación de la licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental”. Esta norma pertenece al decreto acusado, cuyo texto se enmarca dentro de la política de protección de las minorías indígenas y negras que consagró la Constitución Política de 1991. En efecto, el parágrafo del artículo 330 constitucional prescribe que “la explotación de los recursos naturales se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”, para lo cual el gobierno propiciará la participación de dichas comunidades en la adopción de decisiones sobre proyectos de explotación de recursos naturales.

La previsión constitucional citada se desarrolló en las leyes 21 de 1991 y 70 y 99 de 1993, previendo el artículo 74 de esta última que “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo a la Ley 70 de 1993 y artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades”.

En aplicación de estas normas, el gobierno expidió el decreto acusado con el objeto de reglamentar la previa consulta de que habla la ley, teniendo presente el aseguramiento de la participación de las comunidades en la toma de decisión sobre explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

2. Las razones de la declaratoria de nulidad

Dice la providencia objeto de este salvamento de voto lo siguiente:

“... la medida insertada en el literal d) del pluricitado artículo 13, en el sentido de que en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por una sola vez y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no se adecua al artículo 2º de la Constitución.

Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional (CCA, art. 36) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta, en cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público”.

3. Las razones del disentimiento

El decreto acusado desarrolla las normas constitucionales y legales, con miras a establecer un procedimiento administrativo que busque la participación de las comunidades indígenas y negras en el estudio del impacto económico, ambiental, social y cultural de los proyectos sobre explotación de recursos naturales dentro de su respectivo territorio. En ejercicio de esa potestad, el gobierno goza de una discrecionalidad que le permite concretar el derecho creado en la Constitución Política y en las leyes. Puede entonces el gobierno escoger en ejercicio de su potestad reglamentaria por un camino u otro, siempre que le garantice a las comunidades su participación en el proceso de toma de decisión sobre los proyectos de explotación de recursos naturales en sus respectivos territorios.

En el caso concreto que ocupó la atención de la Sala, el gobierno reglamentó el desarrollo de la reunión en donde se consulta a las comunidades, previa citación de los interesados, quienes serán escuchados por las autoridades y se prevé que, si hay acuerdo, se levantará un acta, dejando expresa constancia de tal hecho. En el caso contrario, la norma prevé una suspensión de la reunión, que es realmente un espacio de reflexión de 24 horas, con la finalidad de que las partes evalúen las propuestas, o, más precisamente, reconsideren las evaluaciones ya hechas. Es este espacio el que se anula, por considerarlo la decisión mayoritaria no adecuado a los propósitos de las normas constitucionales y legales en la materia, en cuanto es muy breve.

La decisión objeto del salvamento olvida que el gobierno tiene una facultad que le permite desarrollar las normas legales en un sentido u otro, siempre que se respete el espíritu de la norma reglamentada. Pudo bien aquél en desarrollo de esa facultad prever no una sino varias suspensiones de las reuniones, o, ninguna, o prever una, que durara, como en el caso sub judice, 24 horas, o 24 días, sin que pueda el órgano de control, sustituirse al gobierno para indicarle cuál sería el término que, a su modo de ver, sería razonable. Cabe preguntarse: ¿Qué habría sucedido si la administración, adoptando un procedimiento distinto, no hubiese contemplado la suspensión de la reunión para que las partes reflexionaran sino que hubiera previsto la toma inmediata de la decisión? ¿Podría el juez en ese evento considerar que la reglamentación era contraria a la Constitución y a la ley por que no se previó una suspensión de tantas horas o de tantos días?

Lo cierto es que la participación de las comunidades está garantizada en el decreto acusado y precisamente la reunión previa de que se ocupa la sentencia es la mejor prueba de esa participación, sin que pueda el órgano de control de legalidad, so pretexto de adecuación, a menos que se negara el derecho reglamentado, que no es el caso sub judice, determinar la forma cómo ha de desarrollarse dicha reunión, si con pausas o no de reflexión, a menos que se convierta en copartícipe de la potestad reglamentaria. En este asunto, el decreto prevé una convocatoria previa de las comunidades, con suficiente antelación, y una reunión con los representantes de las mismas para que emitan sus opiniones, las cuales no son naturalmente de obligatorio acatamiento, pues la competencia para la toma de la decisión está radicada en la correspondiente autoridad administrativa.

Las razones expuestas son las que sirven de fundamento a este salvamento de voto.

Manuel S. Urueta.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la anterior decisión por las mismas razones expresadas en su salvamento de voto por el señor consejero doctor Manuel S. Urueta Ayola, al cual, con su venia, adhiero.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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