Sentencia 5111 de octubre 11 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

FUERO PENAL MILITAR

DELITOS COMETIDOS CON OCASIÓN DEL SERVICIO

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez

Aprobado Acta 073 (octubre 2/91)

Casación 5111

Santafé de Bogotá, D.C., octubre once de mil novecientos noventa y uno.

Vistos

Por sentencia de primera instancia del Comando de Policía Metropolitana de Bogotá, del cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa (1990) y del Tribunal Superior Militar, del treinta (30) de abril del mismo año, fueron condenados a la pena principal de ocho (8) años de prisión, los agentes de la Policía Nacional, Luis Alfonso Herrera Ramos y Víctor Miguel García Rico, como responsables del delito de homicidio cometido en la persona de Miller Ángel Rivera.

Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación, fue concedido y posteriormente admitido por esta corporación. Presentadas las correspondientes demandas, fueron declaradas ajustadas a los requisitos de ley y se escuchó el concepto del Fiscal de la Corporación, quien solicitó se casara la sentencia.

La corporación procede a resolver lo pertinente, luego de hacer una síntesis de los siguientes

Hechos

Se suceden el once (11) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), en un potrero del Barrio Estrella, donde fue encontrado el menor Miller Angel Rivera, quien presentaba varios disparos de arma de fuego en la cara y la cabeza, algunos de ellos con tatuaje, siendo sindicados de tales hechos los agentes Saúl Valdivieso Patiño, Víctor Miguel García y Luis Alfonso Herrera Ramos.

Por el relato de testigos presenciales se sabe que el menor fue capturado e introducido en la patrulla policial con rumbo desconocido, escuchándose poco después varias detonaciones de arma de fuego.

Actuación procesal

Por auto del once (11) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), se dio comienzo al proceso penal por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) de Instrucción Criminal de Bogotá.

Fueron indagados Saúl Valdivieso Patiño, Luis Alfonso Herrera Ramos y Víctor Miguel García.

Por Resolución 080 de 1989, se convocó a consejo de guerra verbal a los sindicados.

Demostrada la muerte del sindicado Saúl Valdivieso, se decretó el cese de procedimiento por providencia del treinta (30) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Realizado el consejo de guerra verbal, los veredictos fueron de responsabilidad por mayoría. Se dictó sentencia condenatoria de primera instancia el cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa (1990), y de segunda, el treinta (30) de abril del mismo año.

De las demandas

Presentadas dos demandas en favor de los intereses de los dos procesados, se sintetizarán simultáneamente, porque tres de los cargos son comunes.

Considera que el fallo fue dictado en juicio viciado de nulidad, puesto que está demostrado en el proceso que los policías no actuaron por razón del servicio y en tales condiciones la competencia no le correspondía a la justicia castrense, sino a los jueces superiores.

Plantea un segundo cargo por nulidad al considerar que conforme al artículo 657 del Código Penal Militar, la resolución de convocatoria al consejo de guerra verbal, debe contener, entre otros requisitos, un análisis de las pruebas que sirven de fundamento a la imputación, y que en este caso particular, el juez de primera instancia no dio cumplimiento a tal exigencia, como tampoco había explicitado si actuaron como autores o como cómplices, ni cuáles los actos de participación o complicidad.

Que como esta resolución equivale a la de acusación del procedimiento ordinario, por tanto, debe existir claridad en cuanto a la imputación, y al no cumplir con estos requisitos mínimos considera que se incurrió en causal de nulidad.

Presenta un tercer cargo, también por presunta existencia de una nulidad, respecto del cuestionario puesto a consideración de los vocales, cuando se los interroga sobre la posible responsabilidad en el homicidio, por haber disparado armas de carácter oficial, cuando no existe ninguna prueba indicadora de cuál haya sido el arma utilizada en la ejecución del homicidio.

Pero que siendo tan evidente la falla del cuestionario el defensor de los procesados no protestó, ni hizo caer en cuenta de este error, situación que lo lleva a concluir que la defensa de García fue en extremo defectuosa.

En la demostración de los cargos haciendo referencia a ciertas pruebas, destaca que los agentes estaban asignados a otro sector de la ciudad, cercano al sitio en que acontecieron los hechos y que al haber sido cometido fuera del área que les correspondía patrullar, los sucesos tuvieron ocurrencia por fuera de las funciones del servicio policivo, máxime cuando se trataba de una patrulla estacionaria.

En la fundamentación del segundo cargo, insiste que:

“...en la redacción de la resolución de convocatoria de consejo verbal de guerra —sus cargos y las pruebas que lo sustenten— deben ser de claridad absoluta, con cargos concretos y sin ninguna duda o ambiguedad que dificulten o conculquen el derecho de defensa o las demás garantías constitucionales, como lo ha enseñado la jurisprudenciá''.

Para terminar concluyendo que se ha presentado una violación a las formas propias del juicio y que por tanto debe ser declarada la nulidad solicitada casandose la sentencia impugnada.

En relación al tercer cargo, enfatiza la ausencia de medios de convicción que hagan referencia a la utilización de los revólveres de dotación oficial, y que el afirmar tal situación, sin fundamentación, es desconocer la realidad procesal en contravía de los intereses de los procesados y destaca nuevamente la defectuosa defensa de que fueron objeto los inculpados.

En demanda presentada en favor del procesado Herrera Ramos, además de los cargos antes mencionados que son planteados de manera similar, agrega un cuarto, también por la presunta existencia de una nulidad por defectos en la defensa, pero en relación a otros hechos, pues considera que en el consejo, el defensor de Herrera aceptó que contra el mismo existían varios indicios, pero no analizó las pruebas en que se fundamentaba para afirmarlo y que ello frente a su precaria intervención en relación con la acusación, fue lo que llevó a los vocales a una respuesta afirmativa de responsabilidad.

En la fundamentación de este cargo sostiene que el defensor del procesado:

“...en forma contraria a la realidad procesal y al deber de lealtad que le imponía el cargo, expuso en consejo verbal de guerra que contra éste (Herrera Ramos) obraban varios indicios, hecho que unido a la precaria intervención, no obstante que en la resolución de convocatoria no se indicó, ni se analizaron las pruebas en que se fundaba para adoptarlo ni mucho menos señaló concretamente si el acusado Herrera Ramos fue autor o cómplice del homicidio, condujo a dos de los vocales a responder afirmativamente el cuestionario relacionado con el procesado Herrera Ramos, donde se sigue que fue inadecuada y deficiente la defensa...”.

Concepto del Procurador Segundo Delegado en lo penal

Solicita el Agente del Ministerio Público, que se case la sentencia, fundamentándose en las siguientes argumentaciones:

“No obstante que la presentación y análisis de este reproche no está ampliamente desarrollado, esta delegada considera que se reúnen los presupuestos indispensables para admitir que le asiste razón al impugnante cuando predica la nulidad del proceso, con base en la falta de competencia de la jurisdicción que lo adelantó.

Es un presupuesto conocido que el Decreto 2137 de 1983 consagra en favor de los miembros de la Policía Nacional un fuero de juzgamiento condicionado a que el delito que se investigue se haya cometido por causa, con ocasión del servicio, o en ejercicio de funciones inherentes al mismo. De ahí que la Sala de Casación Penal de la Corte haya reiterado que la garantía formal no puede otorgarse ni por el hecho de pertenecer a la institución, ni por las circunstancias de cometer la infracción durante la prestación del servicio; sino que es indispensable la presencia de un nexo entre la tarea policiva y el hecho punible. Así lo expone la alta corporación en el proveído erróneamente citado por el impugnante.

Ahora bien, desde el punto de vista procesal, obviamente, la aplicación de la institución exceptiva de juzgamiento sólo puede hacerse efectiva si los presupuestos de su vigencia cuentan con respaldo probatorio.

En el caso sub examine, se estimó que el homicidio de Miller Ángel Rivera se había cometido “con ocasión del servició'', pues en el momento de los hechos, los sindicados pertenecían a la Policía Nacional y se encontraban asignados a una tarea de patrullaje estacionario en el Barrio El Tesoro, cercano al lugar en donde posteriormente se encontró al occiso. Sin embargo, ningún elemento de juicio pone de presente relación alguna entre el homicidio y las funciones que a la hora de la comisión de éste, cumplían los procesados. Como acertadamente lo advierte el casacionista, al contrario de lo afirmado en los cuestionarios, no se tiene noticia de que los acusados se hubieran visto en la necesidad de aplicar contra la víctima un procedimiento policivo y tampoco se conoce un mandato superior que hubiera dispuesto alguna actuación contra el joven muerto, hasta el punto que los condenados niegan rotundamente su participación en el hecho, cosa que no habría ocurrido de haber procedido conforme a sus funciones oficiales.

De otra parte “la ocasión'''', para que fundamente el reconocimiento del fuero, no debe tomarse a partir de la condición de agente de policía y de las circunstancias que surgen de ella, como son la utilización de ciertos implementos como el uniforme, el arma y el vehículo de dotación oficial, porque en tales condiciones todos los desafueros de los miembros de la Policía Nacional, cometidos inclusive por fuera de las labores asignadas ameritarían un juzgamiento privilegiado, ya que la simple condición de agente serviría de “ocasión” a la comisión de delitos. No. La justa comprensión del término debe partir de la razón de ser del fuero policivo, que no puede ser otra que la de permitir que personas sometidas a la misma disciplina sean las que juzguen situaciones surgidas en el cumplimiento de los deberes oficiales. Por ello la “ocasión''” debe tener como marco delimitante de la conducta sometida a fuero de juzgamiento, el desarrollo de una específica tarea policial, en los casos en que la misma prestación del servicio no puede señalarse como causante del hecho.

Vistas así las cosas, del recaudo probatorio allegado a este diligenciamiento penal, no aparece demostrado que el homicidio hubiera acaecido “con ocasión” del servicio de policía que presentaban los inculpados. Por lo tanto, el juzgamiento de ese hecho punible no ameritaba tratamiento exceptivo.

El criterio expuesto no difiere de los reiterados planteamientos que sobre el tema ha proferido la H. Corte. Así, en asuntos semejantes, esa Corporación ha afirmado:

“Salir a patrullar con la misión de “pasar revista a los puntos críticos de la ciudad”, y resolverse por aprehender ilícitamente a dos transeúntes y luego a uno de ellos (sic) e intentar matar al otro —son cargos contra los aquí sindicados—, es actividad que no guarda relación ninguna con el servicio y por lo tanto carece de fuero, porque repítese, en casos como éste, los miembros de la policía se comportan como simples particulares. Ratificando este criterio dijo la Sala en auto citado por el Comando que “dedicarse a actividades delictuosas distintas a las lícitas encomendadas, así se esté en uno de los llamados “servicios especiales en traje de civil'''', es acto realizado fuera del servicio y por supuesto ninguna relación tendrá con ésté'' (8 de agosto de 1988)” (CSJ, feb. 22/89. Dr. Guillermo Duque Ruiz).

Asimismo, el 20 de junio de 1989, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Velásquez, la Sala de Casación Penal de la Corte dijo:

“No puede hablarse de realización del hecho por causa o con ocasión del servicio o de funciones inherentes al cargo, puesto que la captación o retención a impulso de decisión exclusivamente personal, por fuera de los casos previstos en la Constitución y las leyes, desborda los cauces normativos.

“Lo anterior es evidente cuando la retención irregular se practica con el propósito de eliminar a la persona, porque esta finalidad caracteriza todo el recorrido de la actuación y la convierte en ajena al servicio desde su origen, aún prescindiendo de considerar el incumplimiento de los requisitos legales.

“Así, pues, conducta semejante está desvinculada de las funciones, se sitúa al margen de la legitimidad e, inclusive, contradice los principios que informan la existencia de la institución policiva, destinada como se halla a garantizar la vida, honra y bienes de los asociados.

“Para que el conocimiento del proceso corresponda a las autoridades militares es necesario que los hechos tengan relación con el servicio, según lo ha dicho reiteradamente la Corte, y este presupuesto falta cuando el agente obra como lo hace un particular puesto en la tarea de desplegar una determinada actividad ilícitá''.

Así las cosas, es forzoso concluir que los presupuestos legales y procesales requeridos para conceder un juzgamiento privilegiado y excepcional de la conducta observada por los agentes García Rico y Herrera Ramos, no se han cumplido. Ello significa que el proceso fue adelantado sin que de parte de la justicia castrense existiera la competencia respectiva. De esa manera, no queda resquicio de duda sobre la existencia de la causal de nulidad consagrada en el artículo 464.1 del Código Penal Militar, que afecta la validez de la actuación, como lo argumentó el censor, desde el auto que dispuso el cierre investigativo, debiendo disponerse la reposición de lo invalidado ante los jueces de instrucción y superiores de Bogotá.

Con la conclusión anteriormente expuesta, inocuo resulta detenerse a estudiar los restantes cargos formulados contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, por cuanto todos estaban orientados a obtener la anulación del trámite y a la reparación de otras supuestas irregularidades advertidas por el recurrente; objetivo que se ve plenamente satisfecho al prosperar la primera censurá''.

La Corte:

I. No acompaña razón al recurrente —ni tampoco a la Delegada— cuando se proponen demostrar el viciado procedimiento a que fueron sometidos Víctor Manuel García Rico y Luis Alfonso Herrera Ramos, por resultar incompetente la justicia penal militar para conocer de su comportamiento criminal. En el acto sub examen —delanteramente lo consigna la Sala, como impresión de conjunto— los coacusados perpetraron el homicidio de que se les acusa y por el cual fueron condenados, siendo titulares de una delimitada esfera de competencia y hallándose por voluntad del Estado en ejercicio de un cargo dirigido a la realización de un fin público. Por eso a la órbita penal militar correspondió la aprehensión del conocimiento de sus conductas y es ésta y no otra, la que tiene atribuciones para dicho juzgamiento, cual ha ocurrido en este proceso, sin que pueda entenderse que la jurisdicción común u ordinaria tenga el imperium suficiente para demandar del orden institucional, el conocimiento exclusivo de este asunto. En la materia, la Corte tiene una opinión contraria a la planteada de consuno por el actor y el Ministerio Público, con diferencia, desde luego, de sustancia y contenido. Pasará, pues, la Sala a lo suyo.

II. Las funciones públicas en virtud de un empleo, cargo o comisión, cualquiera sea la naturaleza del acto a cumplir o la categoría del funcionario que las desempeñe, no se asumen ni se ejercen en forma arbitraria o desmedida, al capricho de su titular. Por el contrario, sus funciones están sujetas —como materia de una detallada vocación— a una serie de exigencias de fondo y de forma harto bien reguladas por el régimen jurídico de la Administración, dándose por descontado que el atropello y la realidad de esos desmanes encuentra respuesta en concretos sectores del ordenamiento jurídico. Los excesos, extralimitaciones o abusos cometidos por los integrantes de las fuerzas del orden mientras se desplazan en sus recorridos o realizan los deberes inherentes a su encargo, no eliminan su condición de tal, ni desvirtúan su status oficial. Aún errando en su conducta o aún ofendiendo la dignidad humana con procederes que, como el aquí examinado, resultan inadmisibles y contrarios a derecho, son agentes del Estado, que, dentro de ciertos límites ejercen un servicio público jurídicamente preestablecido.

Actúan, es cierto, por fuera de la ley al extralimitarse en su propio poder y en el contenido de la actividad funcional, mas de ello no se sigue que el problema nuclear de su cualificación pierda su criterio selectivo para hablar de un círculo común de autores, sustrayendo el entendimiento de su conducta a sus jueces naturales.

No obstante, no todo desafuero por estos servidores estatales se ha de presumir como realizado con base en tal calidad. Para que dichos actos contrarios a derecho se le endilguen al agente del orden en razón de su investidura, se requiere, por mandato de la sistemática militar, de dos condiciones fundamentales: estar en servicio activo y cometer el hecho punible en relación con el mismo servicio. No basta, por consiguiente, que ostente la calidad específica que le determina la ley y se encuentre ejerciéndola en forma activa; no sólo ha de estar desempeñando dichos deberes concretos en el momento de cometer el ilícito, sino que éste ha se producirse como consecuencia de un exceso en sus obligaciones legales por parte del agente o, por menos, su acción típica ha de realizarse como proyección de los compromisos generales que le impone su cargo.

III. Explícase:

El artículo 2º de la C. N., en su último inciso, prescribe que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares''''. Más adelante, en su artículo 218, precisa que “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz''''.

Ahora bien, la Corte puntualizó en años recientes que el poder de policía, “...entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad jurídica discrecional... es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tiene que ver con el orden público y con la libertad''''. (Sala Plena, sent. de abril 21 de 1982).

En la misma ocasión indicó que los oficiales, suboficiales y agentes de policía son ejecutores de este poder y de la función de policía, por lo que sus actuaciones, si bien son discrecionales, como que se basan en el despliegue, por orden superior, de “...la fuerza material para lograr los fines propuestos por el poder de policía...'''', de todas formas “...están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son el ejercicio concreto de la función de policía, derivado de la competencia atribuida por el poder de policía limitan el campo de acción de un agente de policía...''''

IV. Este principio halla trascendencia en la ley cuando señala a la policía como cuerpo armado correspondiéndole “...la conservación del orden público internó'', entendiéndose por tal el que “...resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas'''', según reza el art. 2o del Código Nacional de Policía.

Dos, pues, son las funciones que cumple la Policía Nacional. La primera de ellas, ex ante, consiste en proteger a todas las personas que habitan en Colombia, evitando cualquier tipo de violaciones a sus derechos constitucionales. La segunda, en cambio, es una misión ex post de carácter represivo, que persigue la supresión de las causas que provocaron el atropello al convivir social, reestableciendo la armonía consiguiente. En lo que se refiere al derecho punitivo, su tarea consiste en impedir la realización de hechos punibles, o en su defecto, capturar a los responsables; de otro lado, su preparación científica la capacita para servir de auxiliar técnico en la investigación criminal.

V. Por consiguiente, de cualquier acto de esta especie que contraríe la ley, cometido por un agente del orden, en servicio activo, ejerciendo en forma concreta la potestad oficial que le confiere la normatividad ha de conocer la jurisdicción penal militar, en guarda del fuero que le ha sido asignado, conforme lo preceptúa el art. 14 del Código Castrense, que dispone su aplicación tanto para los militares en servicio activo como para los miembros de la Policía Nacional, “...que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio...” (resalto fuera de texto).

El mandato es indubitable.

El representante del orden debe tener tal calidad, encontrarse en pleno uso de sus funciones, y estarla ejerciendo en el momento de cometer el acto delictivo, de tal manera que un exceso en su cumplimiento sea la causa del ilícito. En estos términos, ha de entenderse lo que se conoce tradicionalmente como ejercicio del cargo o con ocasión de él. Piénsese en el uniformado que aprehende a un ladrón y que desbordando sus deberes, lo lesiona o le causa la muerte.

No sucede lo propio si se encuentra en franquicia, en uso de permiso, o suspendido de sus actividades pues en estos eventos, su condición de representante de la autoridad se encuentra interrumpida y, por tanto, actúa como cualquier ciudadano, adquiriendo plena competencia la justicia ordinaria para investigar y juzgar su conducta ilícita.

VI. Una situación especial merece examinarse con detenimiento pues puede dar lugar a confusión en su tratamiento procesal. Háblase de quien, pese a encontrarse ejerciendo su actividad de guardían, actúa contra el ordenamiento jurídico ejerciendo una acción paralela, caso en el cual, si se tiene en cuenta la relación de causalidad que gobierna este fuero, también actúa como ciudadano común.

Detállese

Cuando se habla de ejercicio de sus funciones, se indica que la actividad delincuencial desarrollada por el infractor se desprende de ellas, es decir, mantienen una relación de causa-efecto, constituyéndose el delito en una extralimitación punible de dichas funciones. Por tanto, cualquier acción diferente a su potestad, es ajena a su jurisdicción y, por ende, al fuero mismo que lo asiste. Es el caso de un agente que abandona su puesto asignado y, en ejercicio de una venganza privada, se desplaza a otro sitio para quitarle la vida a un enemigo. Aquí no se está propasando reprochablemente en sus funciones sino cometiendo un acto, por completo extraño a ellas, al no guardar ninguna relación con el servicio. En este evento, actúa como un hombre común al que, por tanto, debe perseguir la justicia ordinaria.

Sin embargo, esto requiere de una explicación adicional.

Es de sobra conocido que atendiendo necesidades superiores del servicio la Policía se ve precisada a delimitar estratégicamente el área territorial de la urbe, dividiéndola en zonas o en claves para ejercer con mayor apremio y mejor eficacia técnica, las labores de vigilancia, control y prevención que reglamentariamente le competen. Pero esto no significa que los agentes en servicio activo que cumplen su labor de ronda por una circunscripción espacial determinada no puedan traspasar esas líneas divisorias para atender requerimientos ciudadanos o para impedir la realización de conductas asociales o disolventes. Tan disparatada conclusión no se tiene en pie frente a la filosofía de la institución y las necesidades del servicio.

Entiende la Sala que los uniformados que actúan por fuera de estos límites territoriales, y en ejercicio de su potestad policial, conservan el poder derivado de la Administración y, por ende, continúan siendo agentes estatales que cumplen actividades originarias en la función pública pero también en la oportunidad del ejercicio, tema este último que merece un aditamento conceptual.

Repárese

En pretérita oportunidad, por “ocasión del servició'' la Sala entendió que era “...la oportunidad temporo-espacial en que se hallaba colocado el sentenciado —agente en servicio activo— para que se realizara el ilícitó'', al tiempo que señalaba tres requisitos fundamentales para que se estructurara el fenómeno: “...la condición de agente de la Policía Nacional, en servicio activo, con funciones inherentes a su status...” (sentencia de julio 14 de 1988 M.P. Dr. Valencia Martínez), con lo que recalcaba la relación causal que debía existir entre la función misma y el ilícito a que daba lugar.

Como puede observarse, aquí el ámbito es más amplio que en el ejercicio del cargo. Puede suceder que el representante del orden encuentre restringidas sus funciones a determinada tarea —v. gr. escoltar a un alto funcionario del Estado—, y observe la comisión de un delito. Es obvio, que su deber genérico como policía le obliga a impedir la violación del orden jurídico. Por consiguiente, pese a que en el momento su labor no es la de salvaguardar a la comunidad en general, prima su status de policía. Entonces, si cumpliendo esta potestad que le otorgó el Estado, comete un delito (tortura al presunto delincuente para que delate a sus compinches), no queda la menor duda que la competente para conocer del asunto es la justicia penal militar.

Diferente resultaría, si encontrándose en cumplimiento de sus funciones como escolta, evade sus obligaciones para cometer un ilícito (por ej. abandonar transitoriamente la custodia encomendada y participar en un hurto); en el momento de hacerlo, resulta claro, no es el agente de policía el que está actuando, sino el particular que realiza una acción reprochable que “...no es inherente a su status...'''', o lo que es lo mismo, no se desprende de él, no proviene de su actividad policial. En este evento, la justicia ordinaria es su juez natural.

Por tanto, la comisión del ilícito típicamente castrense siempre debe constituirse en un exceso de obligaciones de este tenor, con la comunidad. Ello quiere decir, que cualquiera otra actividad debe ser considerada como particular. De esta clase serían el asesinato indiscriminado de civiles, la extorsión contra homosexuales o prostitutas ejercida al tiempo con las labores de vigilancia, los hurtos cometidos en la escena del crimen mientras se realiza la investigación preliminar y, en general, toda gama de delitos que no se desprendan específicamente de sus tareas como agentes del Estado. La investidura, recalca la Sala, no puede tomarse como pretexto para cometer tropelías en contra de la sociedad.

Y es que “...la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en el desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de un hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso... Pero si por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquella un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fueró'' (CSJ. auto de ago. 23/89, M.P. Gustavo Gómez Velásquez) (1).

(1) Véase J. y D., Tomo XVIII, pág. 709. (N. del D.).

Más concretamente, esta Colegiatura precisó que si se tienen en cuenta las obligaciones constitucionales de la Policía Nacional, “...no puede entenderse como un acto propio del servicio el homicidio que miembros de la Policía Nacional realicen sobre particulares, si el hecho no ha sido cometido en una específica situación que lo vincule al cumplimiento de las obligaciones legales, como sería el caso de una incursión armada en un inmueble para rescatar a quien ha sido víctima de un delito, o de un enfrentamiento entre policías y particulares que pretenden huir con el producto de un botín hurtado anteriormente, o de múltiples situaciones similares que pueden efectivamente presentarsé''. (C.S.J., auto de marzo 13 de 1989, M. P. Dr. Édgar Saavedra Rojas) (2).

(2) Publicado en J. y D., Tomo XVIII, pág. 301. (N. del D.).

Estas preceptivas son las que guían a la Corte en el estudio del presente caso, para concluir que, el delito que se les imputa a los procesados, fue cometido en relación con el servicio.

Obsérvese.

a) Es un hecho procesal debidamente demostrado que los agentes Víctor Manuel García Rico, Luis Alfonso Herrera Ramos y Saúl Valdivieso —quien fallecería con posterioridad a la consumación del ilícito— se hallaban prestando el primer turno de vigilancia al amanecer del día diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa (1990), en la radio-patrulla distinguida con la sigla 0546, labor de vigilancia que comprendía los barrios “El Tesoró'' y áreas circunvecinas, de esta ciudad. Conócese por el relato de algunos que Miller Angel Rivera —menor de apenas diecisé (16) años fue capturado y conducido en la patrulla policial con rumbo desconocido dándole muerte posteriormente y retornando los uniformados a sus labores habituales por lugares adyacentes, con las luces del vehículo apagadas para no ser detectados. Por el día (11) siguiente, en un potrero del barrio “Estrellá'' —sitio cercano al lugar donde prestaban servicio de vigilancia los inculpados —fue hallado el cadáver de Rivera, el cual presentaba múltiples impactos de proyectil de arma de fuego en la cabeza y en la cara. La prueba recaudada durante el desarrollo del proceso señala únicamente a los susomentados agentes como los responsables de la muerte violenta del adolescente.

b) Los coacusados estaban al momento de la realización del hecho punible que se les endilga, legalmente revestidos de autoridad, detentando, legítimamente, la titularidad de la función pública asignada por la ley. Poseían —como es de rigor— uniforme, insignias y distintivos propios de su escalafón o rango, amén de portar el armamento adecuado al cumplimiento de su peculiar misión. Además, se transportaban en un vehículo perteneciente a la Policía Nacional e integraban, cumpliendo órdenes superiores, una patrulla volante de vigilancia. Además, la captura del occiso se produjo a raíz de su huída ante la presencia de los uniformados, lo que le daba el carácter de sospechoso. Hallábanse, pues, la noche del acaecer, en servicio activo y en ejercicio del llamado poder de policía.

c) En su virtud y en tal orden de cosas, descarta la Sala que los procesados se encontraran, la noche del suceso, como simples particulares o ciudadanos comunes, ajenos a toda función policiva, sin capacidad ninguna de resolución en el ámbito de su competencia y en fin, privados del ejercicio natural de su actividad. Así mismo, repudia la posibilidad de que aquellos vistieran fraudulentamente prendas militares para cometer atropellos usurpando, claro está, actos propios de la autoridad y la titularidad que legalmente a otros corresponde.

Como se ve, la jurisdicción penal militar era la competente para conocer del presente asunto, lo que de suyo implica la improsperidad del reproche.

VII. En lo que se refiere al cargo segundo, tampoco le asiste razón al censor. En efecto, predica que al convocarse el Consejo Verbal de Guerra, no se dio cumplimiento “...a la obligación de manifestar si obraron como autores o cómplices, ni cuáles fueron los actos de participación o de complicidad que se le imputaban a cada uno de ellos, ni mucho menos la mencionada resolución analizó las pruebas en que debía haberse basado cualquiera de los cargos''''.

Sin embargo, la lectura cuidadosa de la pieza procesal cuestionada, dice otra cosa. En el análisis de la prueba, la providencia señala en primer término que los procesados “...se encontraban haciendo primer turno comprendido desde las 00:00 hasta las 06:00 horas, en la patrulla estacionaria de siglas 046 en el barrio El Tesoro (sic)...'''', advirtiendo a renglón seguido que si bien respecto del agente Saúl Valdivieso Patiño no se pudo establecer el servicio asignado para la fecha de autos, “...de las diferentes diligencias se concluye que prestó primer turno como refuerzo... y estuvo de patrulla con los agentes García y Herreros...''''.

Ubicados de esta manera los agentes del orden en el sitio de los acontecimientos con el fin de desvirtuar su coartada de falta de presencia, pone de resalto que pese a que no se cuenta con prueba testimonial que indique las circunstancias en que fue muerto Miller Rivera, la prueba indiciaria remedia la carencia. Habla, entonces, de la presencia de dicha patrulla en una venta de tinto del barrio Lucero Bajo, y de que sus ocupantes “...habían recogido a Miller luego de que éste subía a la otra acera, regresando a la venta de tinto con el joven acostado dentro de la patrulla pero que éste levantó la cabeza y al rato continúo la patrulla por la carretera a La Estrella (sic), sin que volviera a bajar más y sin que se supiera más de él hasta cuando apareció muerto con 3 disparos en la cabezá''.

Más adelante se refiere a los testimonios que rindieron los acompañantes del occiso que en líneas generales coinciden con los demás de cargo, agregando detalles anteriores al suceso, como la reunión de Miller con dos amigos, su caminata en busca de cigarrillos, el encuentro con la patrulla de policía, su huída temerosa ante su presencia, la separación del grupo dejando a Miller solo, el sonido de seis tiros, y el descenso subsiguiente de la patrulla por la carretera, con luces apagadas.

Finalmente, la providencia habla de la investigación adelantada por el personal de la Sijin, destacando de ella, las versiones que les tomaron a los implicados, en las que niegan cualquier participación en el homicidio, la manifestación verbal del agente Valdivieso que señala al conductor de la patrulla como el autor de los disparos, la llamada anónima que recibieran en la subestación de policía en la que “El Justicieró'' daba cuenta del homicidio de Miller, los diferentes testimonios que hablan de la presencia de García en sitio diferente en el momento de ocurrencia del suceso, y, por último, la ambiguedad en unos casos, y en otros, la contradicción de la coartada esgrimida por los procesados, a cargo de sus propios compañeros.

Lo anterior sirve de sostén al proveído para adverar que el fundamento de la decisión a tomar es la prueba indiciaria, de carácter grave, que obra en contra de los implicados, destacando la presencia de la patrulla en el lugar de los acontecimientos, la coincidencia entre los testimonios de cargo y la investigación adelantada por miembros de la Sijin, el señalamiento que hizo Valdivieso de García como el autor de los disparos y, finalmente la antinomia entre las disculpas de los reos y las de otros miembros de la institución policial.

Ello lleva al juzgador de primera instancia a señalar que “...estos indicios, apreciados en su conjunto tienen la fuerza suficiente para respaldar la presente resolución de convocatoria...'''', para culminar con una referencia a los elementos del reato investigado. Como bien puede verse, el análisis de las pruebas presentes en el proceso fue ponderado y si bien no menciona explícitamente el grado de participación de los procesados, del contexto se extrae que los tres tripulantes de la patrulla actuaron como coautores en el homicidio. Si alguna duda quedara pendiente, fue despejada en los cuestionarios sometidos a los vocales, en los que claramente se les pregunta si cada uno de los acusados son responsables de haber causado la muerte de Miller Angel Rivera, “...cuando en el desarrollo de un procedimiento policivo disparó su revólver de dotación oficial, con intención de matar...''''.

La acusación posee los elementos necesarios para que la defensa adelante su tarea, lo que indica la sinrazón del cargo propuesto.

VIII. El tercer reproche no corre con mayor fortuna. En primer lugar, habla de la deficiencia en la confección del formulario presentado a consideración de los vocales, “...por cuanto sin existir en el proceso prueba alguna en el sentido de que los inculpados hubieran utilizado las armas de dotación oficial...'''', se les preguntó por tal aspecto.

En verdad, el proceso no arroja ninguna luz sobre la clase de armas de fuego utilizadas para causar la muerte de Miller Rivera. Sin embargo, la necropsia estableció que las heridas que le causaron la muerte fueron realizadas por instrumentos de este tipo, configurándose con ello un nuevo indicio en contra de los procesados que, como ya se vio, portaban sus revólveres de rigor, como representantes del orden.

Por consiguiente, aunque esta afirmación sobre la calidad de las armas no tiene respaldo procesal, se constituye en una mera informalidad qeu no tuvo el suficiente vigor para perjudicar los intereses de los procesados. Recuérdese que la imputación en su contra se elevó sobre una pluralidad de indicios, sin que la dotación oficial hubiera sido su piedra angular.

Ahora bien, el que el defensor de Herrera no hubiera puesto de presente esta irregularidad, tampoco tiene la gravedad que le endilga el casacionista, puesto que su labor se circunscribía a desvirtuar los múltiples indicios que obraban en contra de su poderdante o, por lo menos, a crear la duda necesaria para provocar del Iuri la consiguiente absolución.

IX. En cuanto al cuarto reproche, corolario del anterior, corre con igual suerte que sus predecesores. El que la defensa hubiera reconocido la existencia de los indicios que comprometían la suerte de los acusados, no conspira contra “...el deber de lealtad que le imponía el cargo...'''', pues claramente se lee en el acta respectiva, que de inmediato advirtió que “...no llenan lo que trae la norma del código (sic) Penal Militar''''.

De otra parte, aunque sus argumentos pueden ser cuestionables, como el reivindicar el añoso concepto peligrosista (“...el hampón así sea menor de edad es una persona peligrosa para la sociedad'''') como justificante de la conducta policial, también se refirió a la investigación disciplinaria que los exoneró de todo cargo, a la inexistencia de la plena prueba para condenar, a la manipulación de la madre del interfecto por parte de los investigadores de la Sijin quienes le señalaron como sospechosos a los agentes, al resentimiento en contra de la Policía Nacional que tienen los que acompañaban a Miller, momentos antes de su homicidio, y a la ambiguedad de la señora que vendía tintos quien, en la ratificación de su testimonio, “...manifiesta que el joven no era el mismo que iba en la patrulla...'''', culminando con el calificativo de “descarriadó'' para la víctima.

La defensa, por consiguiente, fue adecuada, lo que provoca el fracaso de este último cargo.

Con base en lo precedente, la Sala Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Dídimo Páez Velandia—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz, salvo el voto—Gustavo Gómez Velásquez—Édgar Saavedra Rojas, con salvamento de voto—Juan Manuel Torres Fresneda, con salvamento de voto—Jorge Enrique Valencia Martínez.

Rafael Cortés Garnica, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

A continuación exponemos respetuosamente las razones que nos llevan a disentir de la decisión mayoritaria:

Es indudable que les asiste razón al impugnante y al Procurador Delegado cuando plantean la existencia de una nulidad por incompetencia, pues el juzgamiento fue realizado por la justicia castrense y tal como sucedieron los hechos, el funcionario competente para investigarlos debió serlo el de instrucción criminal y para dictar el fallo el juzgado superior de esta ciudad.

Y ello debe ser así, porque como lo ha reiterado profusamente esta Corporación, para que se dé la competencia de la justicia castrense, no sólo es necesario que se trate de un miembro activo de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni que esté de servicio, sino que además de los anteriores requisitos, la conducta motivo de juzgamiento debe haberse realizado con ocasión del servicio, o en relación con él; porque la competencia de la justicia castrense es una previsión a nivel constitucional, como excepción al principio general de la justicia ordinaria, y surge sobre las bases de la especialidad y características propias de la vida militar, ésta de por sí, bien diferente a la llevada por los civiles, y que tiene sobre tales perspectivas su justificación para que los militares se juzguen entre sí, pero única y exclusivamente en los casos en que está de por medio el servicio militar. En tales condiciones, es perfectamente posible, como sucede en el caso presente, que la conducta delictiva habiendo sido realizada por un miembro activo de la Policía Nacional durante la prestación del servicio, finalmente no haya sido ejecutada con ocasión del servicio ni en relación con él. Otra interpretación llevaría al absurdo, de que el miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía, por el simple hecho de estar de servicio, se dedicase a cometer todo tipo de tropelías y luego pudiera reclamar para sí la prerrogativa del fuero castrense, que como bien se ha dicho por esta Corporación está reservado para dichos sujetos, pero siempre y cuando la conducta tenga relación funcional con el servicio.

En el caso que se analiza está demostrado que los procesados habían sido destinados a prestar servicio estacionario en el Barrio El Tesoro y tenían órdenes precisas de no abandonar dicho sitio, sin embargo, desobedeciendo las instrucciones recibidas en este sentido se fueron para otro lugar, detuvieron a su futura víctima y luego la llevaron al sitio donde finalmente la sacrificaron. Es claro en tales circunstancias que los hechos motivo de investigación fueron realizados en principio por ser miembros activos de la Policía Nacional y por haber estado de servicio, pero no existe y no puede existir ninguna conexidad funcional del servicio policivo con el homicidio cometido en la persona de un ciudadano, así se tratara de uno de aquellos que tienen antecedentes judiciales y de policía.

Y no puede compararse la situación que se examina, con la que fue resuelta en la jurisprudencia citada con ponencia del Dr. Saavedra Rojas, porque se trata de casos absolutamente disímiles y con este salvamento de voto no se contradice lo que allí se afirmó, cuando la Sala sostuvo:

“...no puede entendere como un acto propio del servicio el homicidio que miembros de la Policía Nacional realicen sobre particulares, si el hecho no ha sido cometido en una específica situación que lo vincule al cumplimientoa de las obligaciones legales, como sería el caso de una incursión armada en un inmueble para rescatar a quien ha sido víctima de un delito, o de un enfrentamiento entre policías y particulares que pretenden huir con el producto de un botín hurtado anteriormente, o de múltiples situaciones similares que pueden efectivamente presentarsé'' (CSJ, auto de marzo 13 de 1989. M.P. Édgar Saavedra Rojas).

Porque en el caso subjúdice los procesados evadieron sus obligaciones de servicio en que habían sido colocados y por fuera del mismo, sin motivo alguno, capturaron a su adolescente víctima para asesinarlo de la manera más despiadada. En tales condiciones no hay ninguna relación con el servicio y de allí nuestra postura por la incompetencia de la Justicia Penal Militar.

Guillermo Duque Ruiz—Édgar Saavedra Rojas. 

SALVAMENTO DE VOTO

El motivo de mi respetuosa discrepancia con las razones y decisión de la mayoría, radica exclusivamente en la desestimación que la Sala hace de la nulidad que alegada por el recurrente y abonada por el señor Procurador Segundo Delegado, debió a mi juicio decretarse, pues ajeno el actuar de los acusados al privilegio foral del juzgamiento por sus pares, el proceso debió rituarse y definirse por la jurisdicción ordinaria, según razones que de modo sucinto preciso a continuación:

1. Sería necio desconocer que en la noche del 11 de noviembre de 1986, los procesados se hallaban vinculados a la Policía Nacional, en servicio activo, y cumpliendo funciones de vigilancia en un puesto fijo del barrio El Tesoro de esta capital, circunstancias que con acierto destaca la postura mayoritaria.

Sin embargo, y como la misma decisión lo hace notorio, esos solos elementos no bastaban para inferir la cobertura de sus actividades criminales bajo el fuero de juzgamiento por parte de la justicia Penal Militar, pues debía añadirse la existencia de un nexo entre el delito cometido y las “funciones inherentes al status” de agentes de la policía.

2. Para inferir la presencia de este requisito, se sostiene en la providencia que discrepo, que la “capturá'' del menor Miller Angel Rivera ocurrió en zona circunvecina al barrio El Tesoro, conduciéndole y transportándole en la patrulla oficial hasta el sitio en que a la postre se le diera muerte, afirmación que parece a la Sala suficiente para pregonar la operancia del fuero discutido.

Ocurre, no obstante, que la “actividad de policíá'', según ha tenido ocasión la Corte de afirmarlo —sentencia de abril 21 de 1982—, dista de constituirse en el ejercicio arbitrario y absoluto de los medios que la ley autoriza para su empleo por ese cuerpo del Estado, porque como ejecución reglada de la fuerza que es, se halla sujeta tanto al “poder de policíá'' o conjunto de leyes y reglamentos expedidos dentro de esa facultad constitucional y legal, como a la “función de policíá'' o gestión administrativa concreta, ejercida dentro de los términos del poder de policía.

Siendo ello así, resulta extraña y mortificante la calificación que a la ligera se le da como “capturá'' al hecho de tomar por sorpresa a un ciudadano que deambula por la calle, sin que medie orden de la autoridad, demanda a voces, ni hecho punible o contravencional en curso o de reciente e inmediata ocurrencia, como tampoco disposición que lo autorice.

Muy por el contrario y a riesgo de aparecer reiterativo, bien merecer recordar que las funciones de la Policía se fijan en los códigos pertinentes, que al reglar tan importante servicio prescriben unos deberes muy contrarios a las conductas ejecutadas por los acusados:

Artículo 1o del Decreto 1355 de 1970: “La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados, en el reglamento de policía y en los principios universales de derechó''.

Artículo 36 ibídem: “Nadie puede ser privado de la liberatad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b)

En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policíá'' (concordantes, artículos 57 y siguientes del mismo estatuto).

Muy al contrario, la libertad como derecho de arraigo constitucional aparece garantizada expresamente en la Carta como sigue:

Art. 24: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombiá''.

Art. 28: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley ...''''.

En los tratados internacionales:

Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 3. “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su personá''.

Art. 13-1 ibídem: “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia dentro del territorio de un Estadó''.

Y en la ley de modo inequívoco:

Art. 96 del Decreto 1355 de 1970: “No se necesita permiso de autoridad para transitar dentro del territorio nacional''''.

Art. 98 ibídem: “La Policía debe proteger la libertad de locomoción y la circulación de vehículos''''.

Art. 1o del Decreto Distrital 1386 de 1984: “La función de policía tiene por objeto la protección de la libertad y el mantenimiento del orden público, por los medios establecidos en la Constitución, la ley y los reglamentos''''.

3. Y tan remota era la posibilidad de que el menor (casi un niño) pudiese ser válidamente aprehendido por quienes ni siquiera tenían la autorización funcional de vigilar el sector donde se le sorprendió, como que no acertaron ni el funcionario de primera instancia, ni el Tribunal Militar en su revisión, a otorgar una sola razón ni fundamento sobre los cuales afianzaran su competencia, esfuerzo que a la postre solo hubiese confirmado la ausencia de un apoyo que habilitase el conocimiento del asunto dentro del factor foral.

En efecto, señalada la operancia del fuero castrense en el artículo 18 del Estatuto Orgánico de la Policía Nacional (Decreto 2137 de 1983) para los

“Los oficiales, sub-oficiales, agentes y alumnos de las escuelas de formación de la Policía Nacional que con ocasión del servicio, por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo, o en las circunstancias de que trata el artículo 37 de este estatuto, cometan delitos” en cuyo caso “serán investigados y juzgados de acuerdo con las normas establecidas para ellos en el Decreto 0250 de 1958 y en las disposiciones que lo adicionen o reformen''''. (Hoy nuevo Código de Justicia Penal Militar),

no resulta difícil evidenciar la ajenidad del acto cumplido por los acusados tanto frente al servicio que en el momento debían prestar en barrio distinto de aquel en que se hallaba el menor, como de sus deberes funcionales, pues ni siquiera frente a la eventualidad prevista en el artículo 37 del Estatuto Orgánico de la Policía, aquella actividad se autoriza:

“El personal uniformado de la Policía Nacional, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia en que se encuentre, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de Policía de que tenga conocimientó''.

Lo anterior, no solamente porque Miller Angel Rivera no estaba ejecutando comportamiento alguno que hubiese ameritado la intervención de los uniformados operando su captura (la autorización más aproximada sería la relacionada con la contravención del artículo 206-3 del Código Nacional de Policía, pero jamás se demostró que el menor registrara antecedentes o se hallase en “actitud de sospechosa inquisición de bienes o personas''''), sino porque todos los antecedentes vinculaban más bien el hecho con ese procedimiento de “ejecución” inmisericorde de niños que elementos de la Policía estaban realizando en el sector, según lo aludió la abuela de la víctima, y que lejos de resultar versión insular o interesada, halló respaldo en el testimonio del agente Víctor García —folio 55—, quien apenas acierta a sostener que semejante proceder era protagonizado por “otrá'' patrulla de la policía que solo iba a cometer los atropellos en aquel sector.

De esta inferencia no se distancia el hecho de que la “la capturá'' del menor no se hubiera reportado como procedimiento policivó, como hubiera sido de esperarse, en el evento de su legitimidad o autorización legal; el que los acusados no hicieran la más remota referencia a ese procedimiento funcional; el que quienes aluden al sorprendimiento de la víctima por parte de los uniformados no añadan razones que facultasen la sorpresiva retención del joven; el absoluto silencio que guarda el proceso sobre una situación de flagrancia o cuasiflagrancia en que se hallase el obitado, y la ausencia de antecedentes tanto judiciales o policivos como de hecho e inmediatos que de otro modo explicasen, cuando menos, la necesidad de velar por la seguridad o la tranquilidad del vecindario (art. 206-3 del Código Nacional de Policía).

Siendo ello así, no evidencio las razones que llevan ahora a resolver el caso presente de manera distinta de aquel que enfrentó la Sala, por ejemplo, el 22 de febrero de 1989, cuando bajo ponencia del Magistrado Doctor Guillermo Duque Ruiz se afirmó, que “dedicarse a actividades delictuosas distintas de las lícitas encomendadas, así se esté en servicio, es acto que queda fuera de él y carece de relación con ésté'', quedando bajo la competencia de la justicia ordinaria.

Juan Manuel Torres Fresneda.

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