Sentencia 5113 de julio 31 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

REFORMATIO IN PEJUS

APLICACIÓN DEL ART. 31 DE LA CONSTITUCIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Dídimo Páez Velandia

Expediente 5113. Aprobado Acta No 052

Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y uno.

Vistos

En varias oportunidades la Sala ha negado el beneficio de libertad provisional a los procesados Heriberto Valencia Idárraga, Marco Tulio Jiménez Pérez y Bernardo Duque Zuluaga por considerar que requieren de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento total de la sanción impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, pues los antecedentes penales y su personalidad, impiden realizar un pronóstico favorable respecto de su rehabilitación social.

Los dos primeros han insistido en su libertad, esta vez por pena cumplida al considerar que el principio constitucional consagrado en el artículo 31 de la Carta Fundamental vigente, resulta aplicable en su caso y, en consecuencia, el tiempo que llevan en detención efectiva resulta superior a la totalidad de la pena que se les impuso en primera instancia.

Consideraciones de la Corte

El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá mediante providencia de fecha 15 de agosto de 1989, condenó a los procesados Heriberto Valencia Idárraga, Marco Tulio Jiménez Pérez, Bernardo Duque Zuluaga y Cecilio Santana Barcelas, a la pena privativa de la libertada de treinta y siete (37) meses de prisión, como coautores del delito de hurto agravado y calificado.

La referida sentencia fue notificada personalmente a todos los procesados en la misma fecha y al Ministerio Público al día siguiente. La defensora de Jiménez Pérez y el apoderado de la parte civil, se notificaron personalmente de la sentencia los días 16 y 24 de agosto de 1989 y el defensor de Santana Barcelas presentó escrito de apelación dentro del término legal. Los demás sujetos procesales, es decir, los defensores de Valencia Idárraga y Duque Zuluaga fueron notificados por edicto que fuera desfijado el 28 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 4 de septiembre siguiente, el juzgado del conocimiento concedió el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el defensor de Santana Barcelas y fue así como el Tribunal mediante fallo de fecha 7 de febrero de 1990, decidió “CONFIRMAR la sentencia materia de la alzada, con la modificación de que la pena a imponer es la de sesenta y seis (66) meses de prisión para cada uno de los procesados Cecilio Santana Barcelas, Heriberto Valencia Idárraga, Marco Tulio Jiménez Pérez y Bernardo Duque Zuluaga, en vez de la impuesta por el a-quo, a este lapso se entienden las accesorias de rigor''''.

El artículo 31 de la Constitución Nacional de 1991, dispone:

“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado sea apelante únicó''.

Del contenido de la anterior disposición constitucional se tiene que como regla general todas las sentencias son recurribles o consultables, salvo las excepciones que determina la ley.

El artículo 210 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 14 del Decreto 1861 de 1989) enseña que son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación, “La sentencia y el auto de cesación de procedimiento, cundo el delito por el que se procede constituya infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes, o se trate de delitos tipificados por el Gobierno con base en las facultades de estado de sitio o emergencia económica, o de delitos cuya investigación se atribuya por el ejecutivo a determinados jueces, con base en las facultades del artículo 121 de la Constitución Nacional''''.

Si la sentencia no tiene el grado de consulta y solamente es recurrida por el condenado (entendido éste como un solo sujeto procesal, sin importar el número de procesados recurrentes), o su defensor, el superior no podrá agravar la pena que se le haya impuesto en el fallo de primera instancia, pues ello viola la norma constitucional antes transcrita.

En el caso presente, el delito por el cual se juzgó y fueron declarados responsables los procesados ya mencionados, es el de hurto agravado y calificado, es decir, no tiene el grado de consulta de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal y, al ser recurrida exclusivamente por el defensor de Santana Barcelas, la pena impuesta en la sentencia de primer grado no puede ser agravada por el Tribunal, según las voces del mandato constitucional ya visto.

Además, el artículo 4º de la Carta consagra que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales''''.

No existe duda alguna que la sentencia recurrida en casación, a la luz de la nueva constitución, resulta contraria a sus disposiciones que según el artículo 85 es de aplicación inmediata, razón por la cual, habrá de considerarse en esta providencia, para efectos de la libertad que se impetra, que la pena que deben sufrir los acusados, es la fijada en primera instancia, o sea, treinta y siete (37) meses de prisión, sin perjuicio de volver sobre el punto con ocasión del fallo de casación si hubiere lugar a él, o a que el juez de primera instancia, en firme el fallo, proceda a su reconocimiento en los términos del artículo 616 del Código de Procedimiento Penal.

Los procesados Bernardo Duque Zuluaga, Heriberto Valencia Idárraga y Marco Tulio Jiménez Pérez fueron capturados el 28 de abril de 1988, es decir, a la fecha llevan en detención efectiva treinta y ocho (38) meses y veinticinco días, superiores a la pena impuesta en la sentencia de primera instancia que, como ya se dejó puntualizado, es la que les corresponde de conformidad con los mandatos constitucionales ya comentados, por la cual se ordenará su libertad provisional ya que la sentencia de segundo grado se halla recurrida en casación. Deberán prestar caución por la suma de cinco mil pesos ($5.000) cada uno y suscribir diligencia de buena conducta y presentaciones personales cada quince (15) días.

En cuanto al procesado Cecilio Santana Barcelas, fue capturado el 17 de junio de 1988, o sea que en detención efectiva lleva treinta y siete (37) meses y seis (6) días, igualmente superiores a la sanción impuesta en la sentencia de primera instancia, siendo procedente su excarcelación provisional en las mismas condiciones de sus compañeros de causa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Conceder a los procesados Bernardo Duque Zuluaga, Heriberto Valencia Idárraga, Marco Tulio Jiménez Pérez y Cecilio Santana Barcelas, el beneficio de libertad provisional previa caución prendaria por la suma de cinco mil pesos ($5.000) cada uno a favor del Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad y suscripción de diligencia de buena conducta y presentaciones personales cada quince (15) días ante el mismo funcionario.

2. Satisfechos los anteriores requisitos líbrense las correspondientes boletas de libertad al Director de la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad en favor de Duque Zuluaga y Valencia Idárraga; al Director de la Penitenciaría Central de Colombia “La Picotá'' en favor de Jiménez Pérez y al Director de la Cárcel del Circuito de Chiquinquirá (Boyacá) respecto de Santana Barcelas, todas con la advertencia de que sólo producirán efectos si los procesados no se hallan solicitados por otra autoridad en razón de asuntos diferentes.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Dídimo Páez Velandia—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruíz—Gustavo Gómez Velásquez—Édgar Saavedra Rojas—Juan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enrique Valencia M. 

Rafael Cortés Garnica, Secretario.

ACALARACIÓN DE VOTO

Sin necesidad de entrar en sesudos análisis, para considerar la repercusión que los principios consagrados en la nueva Constitución, en relación con el derecho penal, tienen sobre actuaciones cumplidas cuando estos no existían o tenían una formulación normativa diferente de la actual, lo cual necesariamente habrá de hacerse en el momento oportuno para ello, considero que para los efectos que se perseguían con la providencia glosada (simple concesión de una libertad provisional), bastaba con acudir al principio también constitucional (art. 29), de la retroactividad de la ley penal favorable.

Es pertinente aclarar que no hago referencia a la retroactividad de las nuevas normas constitucionales, sino a la aplicación retroactiva, que por ser más favorable, debe dársele a una norma de carácter legal que resultó modificada por el nuevo estatuto superior.

En efecto. El artículo 538 del Código de Procedimeinto Penal, dispone que “el recurso de apelación otorga competencia al juez o tribunal de segunda instancia para decidir sin limitación alguna, sobre la providencia impugnadá''. Pero los alcances de esta dispoisción, fueron claramente alterados por el artículo 31 de la nueva Constitución, al prohibir en su inciso 2o que el superior agrave “la pena impuesta cuando el condenado sea apelante únicó''. Es decir, que a partir de la vigencia de la nueva Constitución, ya el juez o tribunal de segunda instancia no pueden decidir “sin limitación alguna, sobre la providencia impugnadá''; necesariamente tienen que observar la prohibición constitucional en comento, y abstenerse, en consecuencia, de agravar la pena, “cuando el condenado sea apelante únicó''.

Claro es, entonces, que el artículo 538 del Código de Procedimiento Penal quedó modificado por la Constitución de 1991, y evidentemente que la nueva formulación de dicha norma, armonizada y puesta a tono con los nuevos principios constitucionales, resulta más favorable para los intereses del procesado, que la disposición original del Código de Procedimiento Penal, que permitía, sin limitación alguna, la reformatio in pejus.

Aunque no es posible, técnicamente, entender que el inciso 2o del artículo 31 de la nueva Carta consagre una rebaja de pena, la realidad es que su aplicación, en la práctica, se traduce en una disminución de la pena, equivalente al incremento punitivo hecho por el juez de segunda instancia, al condenado que era único apelante, lo cual bien permite acudir, por analogía, al artículo 616 del Código de Procedimiento Penal, que dispone:

“La providencia que haga cesar o que rebaje con arreglo a una ley nueva una pena o medida de seguridad impuesta de acuerdo con leyes anteriores, será dictada por el juez que conoció del proceso en primera o única instancia, de oficio o a solicitud de parte, a no ser que exista cambio de competencia de jurisdicciones especiales a la ordinaria, en cuyo caso esta última será la competenté''

No obstante que de acuerdo con la norma que acaba de transcribirse la competencia para hacer efectiva la rebaja de pena la tiene el juez de primera o de única instancia, esta Coporación pacíficamente ha sostenido que mientras se surten los trámites del recurso de casación, ella tiene competencia para, sin desconocer el fallo recurrido, resolver lo atinente a la libertad provisional, tal como lo ha hecho en innumerables ocasiones.

De tal suerte que la Corte sí tenía competencia para pronunciarse sobre la petición de libertad formulada ante ella, pero, repítese, sin desconocer la sentencia recurrida, a la cual no se le ha hecho hasta ahora ninguna modificación.

Mas en la decisión, objeto de glosa, se desconoce el fallo recurrido, sin que se vea con claridad cuál es el fundamento para ello.

Parece ser que sin decirlo expresamente, la Corporación, por analogía, resolvió este incidente excarcelatorio en la forma prevista por el artículo 439-2 del Código de Procedimiento Penal.

Considero que habría sido de especial conveniencia que la Corte hubiera profundizado un poco más en la motivación de la providencia glosada, y esta consideración es la que ha originado esta breve aclaración de voto.

Guillermo Duque Ruiz 

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