Sentencia 5116-05 de julio 13 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

INDEXACIÓN DE PAGOS EN MORA POR LA VÍA GUBERNATIVA

Procede por razones de equidad y de justicia.

EXTRACTOS: «Se demanda en el presente asunto la nulidad del Oficio 5588 de 30 de noviembre de 2001, por el cual el departamento del Tolima negó a la actora el reconocimiento y pago de la indexación de la prima técnica que en forma tardía, según la demandante, fue reconocida mediante Resolución 22 de 4 de mayo de 2000.

El oficio demandado negó la petición elevada por la actora (fl. 10), en el sentido de que fuera reliquidada la prima técnica reconocida desde 1992, mediante la Resolución 22 de 2000. Dejó consignada la entidad en el acto acusado, la improcedencia de la indexación por no existir sentencia judicial que así lo ordenara.

En primer lugar dirá la Sala que el acto a demandar es en efecto el oficio 5588 de 30 de noviembre de 2001, pues fue este el que decidió concretamente la solicitud de indexación formulada a la administración. La Resolución 22 de 4 de mayo de 2000, no precisó suma alguna a pagar, comoquiera que se limitó a disponer el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño a un grupo de servidores, sin especificar nada más, luego no resulta lógico asignar al acto un contenido que no tiene y menos aún imponer su censura, con flagrante violación del derecho de acceso a la justicia.

Ha de precisarse que no se encamina el presente asunto al cuestionamiento del cumplimiento de sentencia alguna, pues en tal caso no sería un asunto a debatir mediante este proceso, comoquiera que ello da lugar al proceso ejecutivo correspondiente, hoy de competencia de los jueces o los tribunales administrativos, según el caso. Se trata, según lo señala el petitum, de la solicitud de indexación de sumas por concepto de prima técnica, reconocidas y pagadas por la administración, sólo que sin actualizar, por lo que escapa a esta litis cualquier análisis en relación con el derecho a devengar la prima técnica por evaluación del desempeño.

Da cuenta el folio 8, de la Resolución 22 de 4 de mayo de 2001, por la cual se dispuso el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño a favor de la demandante, entre otros servidores; así mismo obra en el proceso certificación del pago que hizo la entidad por el lapso correspondiente a los años 1992 a 1999 y el desprendible del pago efectuado en agosto de 2001, por la suma de $16.030.272 (fls. 6 y 7).

Entrará entonces la Sala a analizar si procede la indexación solicitada.

La equidad para remediar injusticias, cuando existe omisión legislativa para solucionar el caso concreto.

La aplicación de la equidad constituye uno de los temas complejos de la jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisión judicial basada solamente en el principio de la equidad y alejada del texto legal, llevaría a un subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de derecho, comoquiera que un juez sin el freno legal, está en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideológicas.

Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto donde la equidad es remedial, en tanto busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión, dadas las particularidades de la situación objeto de examen.

La equidad se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia, que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal.

En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa.

Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin.

Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión.

Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario. Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía.

Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieau, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris dictio no podría limitarse a la legis dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 superior es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, comoquiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de derecho.

El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios.

No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído.

Para ello, actualizará la entidad la sumas que canceló por concepto de prima técnica a la parte actora, causada para los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997; 1998 y 1999, que son los años cuyos pagos aparecen certificados a folio 6 y lo hará hasta la fecha en que efectuó el desembolso, es decir hasta agosto de 2001, según lo informa el comprobante que aparece a folio 7.

El fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado la Sala, que se encuentra en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”, concepto también aplicable al caso. De manera que la indexación que por este fallo se ordena se hará, conforme a la siguiente fórmula:

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada dejada de pagar por concepto de prima técnica, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria del pago) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada correspondiente a prima técnica, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

La actualización ordenada excluye por sí misma cualquier otro interés, por lo cual se denegará la solicitud de la parte actora en tal sentido».

(Sentencia de 13 de julio de 2006. Expediente 5116-05. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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