Sentencia 5142 de abril 24 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

DEMANDA CONTRA EL FUNCIONARIO AUTOR DEL ACTO IMPUGNADO

EN LOS PROCESOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXTRACTOS: «Posibilidad de demandar conjuntamente a la entidad y al funcionario autor del acto impugnado.

Pretensión que es formulada con fundamento en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, que en su orden disponen:

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de su funciones”.

“ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambas. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Si bien las trascritas disposiciones contencioso administrativas fueron expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, pueden considerarse ahora como un desarrollo legal —en esta materia— del artículo 90 de la nueva Carta Política, las cuales, a juicio de esta Sala, no resultan contrarias a su espíritu.

Prevé la disposición constitucional en comento:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

Esta corporación ya venido estudiado el tema relacionado con la posibilidad de demandar conjuntamente a la entidad accionada y al funcionario presuntamente responsable (CCA, art. 78) pero, ante la entrada en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política, ha considerado también la posibilidad única de demandar al ente estatal, como pareciera desprenderse del contenido de esta disposición.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de diciembre de 1993, expediente 7818, actor Orlando Saltarín, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, sobre el tema expresa:

“...No obstante lo dicho la Sala, vista la cadena solidaria declarada por el tribunal, anota:

Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA., art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquélla actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos...

Lo precedente permite afirmar que en la tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave....

Hechos las precisiones precedentes, se anota:

Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores el artículo 90 de la Nueva Carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios”.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia C-430 de 2000, se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo declarándolo exequible con estas consideraciones:

“...Ahora, cabría preguntarse, ¿por el hecho de que el artículo 78 autorice que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, se desbordan los límites de la regulación constitucional?

Desde luego que no, porque la referida norma debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario. De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera la mencionada norma constitucional , sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde.

Según lo anterior, la norma debe interpretarse en el sentido de que únicamente puede perseguirse al funcionario por la vía de la acción de repetición, sólo después de que se haya resuelto mediante sentencia la condena del Estado por el daño antijurídico por el cual debe responder. La demanda que pueda incoar el perjudicado contra la entidad responsable o contra su agente, de manera conjunta o independientemente, no contraviene el artículo 90 de la Constitución, porque la norma acusada no autoriza que se pueda perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar la indemnización del Estado.

Conforme a las consideraciones precedentes la Corte concluye lo siguiente:

a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos.

b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la responsabilidad de la entidad pública, así como la responsabilidad del funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le reconoce el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tienen como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado.

c) Entiende la Corte, además, que así no se demande al funcionario o agente, el juez administrativo está facultado para llamarlo en garantía de oficio o a solicitud de la entidad demandada o del ministerio público. En este evento, la situación procesal es exactamente igual a la que ocurre cuando se vincula directamente a aquél como demandado en el proceso...

En síntesis, el funcionario puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en este, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes transcrita”.

Como se ha reiterado, los pronunciamientos de la Corte Constitucional en tanto interpretan el entendimiento de una norma legal frente a la Constitución, son de obligatorio acatamiento pues es a esa corporación a la que se ha “confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Es decir que, en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política, era viable —actualmente lo es— que la demanda se dirija contra la entidad y el servidor público, como se solicita en este caso en ejercicio del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

Cabe reiterar que los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y 90 de la Constitución Política, resultan coherentes y complementarios.

En efecto, la norma constitucional prevé: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables” y a tono se encuentra la disposición legal que determina: “Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad”. Igualmente la norma superior dispone: “En el evento de ser condenado el Estado....aquél —El Estado— deberá repetir contra éste —el agente—” y la ley determina que “...la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. La Constitución ordena la repetición cuando el daño “haya sido consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa” y la ley exige iguales condiciones, es decir, “los funcionarios serán responsables de los daños que se causen por culpa grave o dolo”.

Sin lugar a hesitación, concluye la Sala que, en presencia de los mandatos de la Constitución y la ley y en ejercicio de los derechos que estos le reconocen, el administrado que pretenda la reparación del daño cuando la causa sea, por ejemplo, un acto administrativo, un hecho, una acción, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, puede dirigir su acción contra la entidad o contra ésta y el funcionario.

Precisará la Sala eso sí, que solo en el evento de hallarse responsable a la entidad podrá establecerse la responsabilidad del agente. De allí que en un proceso que se origine por demanda, verbigracia en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo dirigida solamente contra el funcionario por sus actuaciones como agente del Estado, como lo permite el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, el Estado como responsable de la prestación del servicio, deberá ser llamado de oficio o a petición de parte al proceso, y si se encuentra probada la responsabilidad de tal funcionario, el Estado será siempre responsable de los daños causados por la acción o la omisión de aquél y condenado al pago de perjuicios ocasionados con su conducta dolosa o gravemente culposa de su agente.

Pero por cuanto en estos casos de responsabilidad del Estado es necesaria, de todos modos, la presencia de éste dentro del proceso, la jurisprudencia ha optado después de sanas interpretaciones, por definir como indispensable y forzosa la demanda contra la entidad o contra la entidad y el funcionario y admite que solo por la vía de la repetición o por cualquier otra tendiente a recuperar lo pagado por el Estado como consecuencia del dolo o de la culpa grave de su agente, pueda demandarse únicamente al funcionario. Es decir, que no se puede perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar indemnización del Estado.

Sin embargo, si a pesar de que la entidad demuestre que actuó con diligencia, se prueba que el funcionario no lo fue suficientemente, en todo caso, el Estado deberá responder patrimonialmente.

Ahora, considera la Sala que no puede hablarse de responsabilidad solidaria, pues, en todo evento de condena, el Estado es responsable frente al administrado y el funcionario frente a la entidad (C.P., art. 90), aclarando que, en este último caso, se evalúa es la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

(...).

Para esta Sala, el evidente incumplimiento en sus obligaciones o su cumplimiento defectuoso o la inobservancia de las mismas, por parte de un funcionario del Estado, y que genere perjuicio o daño a un administrado, es razón suficiente para que la conducta sea calificada como culpa grave, pues el hecho de no manejar, para este caso, los asuntos públicos con aquel cuidado que aún personas negligentes o de escasa prudencia acostumbran a utilizar en los suyos, como lo enseña la norma civil, es motivo para que se constituya en dicha falta.

De todas maneras, en asuntos como el presente, el resarcimiento de perjuicios por el cual responde el Estado Colombiano debe originarse en la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente, evento en la cual la entidad accionada está obligada a repetir contra el funcionario infractor, en observancia de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional.

(...).

No sobra aclarar que iniciar una acción de repetición, que es realmente una acción de reparación directa cuyo ejercicio obliga al Estado, por los mismos hechos debatidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que da lugar a la declaratoria de responsabilidad de la entidad y del funcionario, y a la condena de aquélla, riñe no solo con el principio de economía procesal, sino contra aquel que como derecho de quien ha sido absuelto recoge el artículo 29 de la Constitución y según el cual nadie podrá ser juzgado dos veces por la misma causa que es, precisamente, el que resulta válido y aplicable para que el Estado no se comprometa en un nuevo proceso similar o esté obligado a iniciarlo y llevarlo a término contra su agente ya declarado responsable.

Si bien no puede afirmarse la existencia de cosa juzgada en tanto el demandante en la acción de repetición es distinto, sería imposible desconocer que los hechos que dieron lugar a la condena serían idénticos y que frente a ellos ya se han definido responsabilidades.

Sin duda, cuando el funcionario es declarado responsable en un proceso de esta naturaleza, la entidad adquiere consecuentemente la obligación de hacer efectiva la condena contra aquél por las sumas pagadas al afectado.

Si, como queda expuesto, resulta innecesario iniciar otro juicio de reparación directa contra el funcionario, debe examinarse cómo puede hacerse efectiva la obligación de la entidad.

El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“...Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” (se resalta).

La anterior disposición permite concluir que la sentencia que pone fin a un proceso al cual han sido vinculados como parte la entidad y el funcionario, y hallada la responsabilidad patrimonial, además de ordenar a la entidad que satisfaga los perjuicios al demandante debe indicarse si el funcionario es responsable en todo o en parte y, en consecuencia, determinar el porcentaje que le corresponde cubrir a favor de la entidad condenada a fin de que esta pueda cumplir con su obligación.

La regulación prevista en los artículos 77, 78 y 79 del Código Contencioso Administrativo encuentra pleno respaldo no solamente en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución sino también en el artículo 124 ibídem, cuyo texto prescribe que “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. Y es normal que así sea, pues la norma constitucional no puede regular la manera de hacer efectiva dicha responsabilidad de los servidores públicos, sin descender a grados concretos de regulación propios del legislador.

Coherente con ese principio de soberanía legislativa para regular la forma de hacer efectiva la responsabilidad de los servidores públicos, el Código Contencioso Administrativo, consagra la coexistencia de responsabilidades de la administración y de los funcionarios, de la primera frente al administrado y del segundo frente al Estado, lo cual le garantizar al administrado un potencial deudor solvente y a la administración la posibilidad de recuperar lo pagado por culpa de su agente. La manera de hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos, a que se refieren los artículos 77 y 78 ibídem, no impide que el legislador haga viable el sistema.

Ahora, si se encuentra responsable al funcionario, la ley obliga a las entidades a recuperar lo pagado y al juez a determinar si esa responsabilidad es total o parcial. Del cumplimiento de la ley no se puede sustraer ni el juez ni la entidad.

Por todo lo anterior, se dispondrá que la empresa social del Estado Hospital “Arsenio Repizo Vanegas” de San Agustín proceda al cobro en contra del señor Nelson Alberto Castro Tovar por el cincuenta por ciento (50%) del valor que pague al demandante en virtud de esta sentencia. Tal pago, será exequible al señor Castro Tovar una vez que la entidad lo haga efectivo al actor.

Lo anterior, por cuanto la administración tenía conocimiento del manejo de personal que el señor Nelson Alberto Castro Tovar en su calidad de secretario de salud— venía dando en la administración departamental, relacionado con algunos cargos, entre ellos, el desempeñado por el actor, como se desprende del oficio 3001 de abril 3 de 1995 expedido por el Gobernador del Departamento del Huila».

(Sentencia de 24 de abril de 2003. Expediente 5142-01. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

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