Sentencia 515 de abril 25 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL

RIGE TAMBIÉN PARA LA PROCURADURÍA

Consejero Ponente:

Dr. Amado Gutiérrez Velásquez

Ref.: Expediente 0515

Apelación de la sentencia de 14 de diciembre de 1990, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actor: Luis Claver Pérez Montoya.

Bogotá, D. E., veinticinco de abril de mil novecientos noventa y uno.

Tramitada la segunda instancia en legal forma y no observando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por el actor, en este proceso que en ejercicio de la acción pública electoral promueve en representación de la Procuraduría General de la Nación, encaminado a obtener las siguientes pretensiones:

“ 1. Que es nulo el acto electoral contenido en el acta de fecha 13 de marzo de 1990, por medio del cual la comisión escrutadora del municipio de Vergara, declaró elegido como alcalde popular de dicho municipio al señor Miguel Angel Guerra Castañeda, para el período 1990-1992.

2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene cancelar la respectiva credencial que lo acredita como alcalde de Vergara.

3. Que se comunique tal decisión al señor gobernador del departamento de Cundinamarca y a las autoridades de la registraduría municipal de Vergara, para los fines legales pertinentes” (fl. 1).

Antecedentes

I. Los fundamentos de la acción

En criterio del demandante, el acto acusado es violatorio del artículo 1° de la Ley 49 de 1987 parágrafo 2°, literal e), que consagra entre las causales de inhabilidad para ser elegido alcalde popular, el haberse desempeñado como empleado oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección.

Que por mandato de esa disposición, el señor Miguel Ángel Guerra Castañeda se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde del municipio de Vergara, habida consideración que el elegido no renunció y se retiró con tres meses de antelación del empleo público de asistente de la subgerencia administrativa de la Caja de Vivienda Popular, empresa industrial y comercial del Distrito Especial de Bogotá, en el que se desempeñó desde el 24 de mayo de 1989 hasta el 31 de enero de 1990, en virtud de nombramiento que se le hizo mediante Resolución de Gerencia N° 165 de 24 del citado mes de mayo.

La demanda fue presentada el 27 de julio de 1990, esto es, casi tres meses después de la notificación en estrados del acto impugnado, por lo que el accionante aduce como excepción a la regla general de caducidad de la acción electoral en veinte (20) días, lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto Legislativo 2898 de 3 de noviembre de 1953, elevado al rango de legislación permanente en virtud del artículo 1° de la Ley 141 de 6 de abril de 1961, a cuyo mérito, “... en cualquier tiempo--estima el actor--, la Procuraduría podrá pedir a quien corresponda la declaratoria de nulidad de todo nombramiento que se hubiere hecho contra la ley”.

Con fundamento en lo normado por los artículos 152 del CCA, modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, y 230 del mismo código, modificado por el 66 de la Ley 96 de 1985, reclamó también la suspensión provisional del acto demandado.

El Tribunal del conocimiento, por auto de 6 de agosto de 1990, admitió la demanda y negó la medida precautelar impetrada.

II. La parte demandada

Por conducto de apoderado, el señor Miguel Ángel Guerra Castañeda contestó la demanda, oponiéndose a “... todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora, por existir caducidad de la acción y carencia de fundamentos legales para declarar la nulidad de la elección popular de alcalde”; lo primero, porque el Decreto de estado de sitio 2898 de 1953, adoptado como ley en 1961, “... dejó de tener vigencia desde la expedición de las normas especiales contenidas en la Ley 78 de 1986 que desarrolla el Acto Legislativo N° 1 de 1986, en cuyo artículo 28 se consagra como término de caducidad de la acción electoral el de veinte (20) días contados a partir de la fecha de declaratoria de la elección; también, porque así lo dispone el artículo 7° de la Ley 14 de 1983, por la cual ... se establecen las competencias para los juicios electorales contra la elección de alcaldes ...”.

Lo segundo, por cuanto la inhabilidad contemplada en el artículo 1° de la Ley 49 de 1987, parágrafo 2°, literal e), que modificó el literal e) del artículo 5° de la Ley 78 de 1986, se refiere únicamente a quien haya desempeñado empleo oficial, dentro de los tres meses anteriores a la elección, en el territorio del mismo municipio donde se promueva su elección.

III. La sentencia recurrida

Mediante sentencia de 14 de diciembre de 1990, bajo la consideración de que el término de caducidad para impugnar el acto de declaratoria de elección de alcalde del municipio de Vergara transcurrió a partir del 14 de marzo de 1990 hasta el 18 de abril del mismo año, descontados los días inhábiles o de vacancia, concluyó el a-quo que “ ... la demanda no ha debido admitirse con base en el inciso 3° del artículo 143 del CCA, subrogado por el artículo 26 del Decreto-Ley 2304 de 1989, porque la acción había caducado”. “Lo anterior--reza la parte motiva del fallo cuestionado--, conlleva a aceptar los planteamientos de la Agencia Fiscal y de la contestación de la demanda, encontrándose esta Corporación inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo” .

IV. Los fundamentos del recurso

El actor, en oportunidad, interpuso apelación contra la sentencia inhibitoria referenciada, para que esta Corporación “... proceda a decidir de fondo el caso planteado”. En sustentación del recurso expresa:

“El artículo 9° del Decreto Legislativo N° 2898 de 3 de noviembre de 1953 “por el cual se crea un cargo en la Procuraduría General de la Nación”, dispone:

“La Procuraduría podrá, en cualquier tiempo, exigir la comprobación de las condiciones personales determinadas en la ley para el ejercicio de un cargo, siempre que no hubieren sido previamente calificadas. Igualmente deberá pedir a quien corresponda, en cualquier tiempo, la declaratoria de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley” (Subrayas del transcriptor).

La norma antes transcrita fue adoptada como ley en virtud del artículo 1° de la Ley 141 de 6 de abril de 1961, del siguiente tenor literal:

“Adóptanse como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el 9 de noviembre de 1949 hasta el 20 de julio de 1958, en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores”.”

Cita apartes de la sentencia de 24 de marzo de 1988, proferida en el proceso electoral N° 137 sobre un caso similar al que ahora interesa, con ponencia del H. Consejero doctor Simón Rodríguez Rodríguez, que en lo principal reza:

“... El anterior Código Contencioso Administrativo, o Ley 167 de 1941 preveía un plazo de diez (10) días para el ejercicio de la acción electoral, tratárase de impugnación de actos de elección o de actos de nombramiento (artículo 209).

Como excepción a la regla general anterior, dispone el Decreto Extraordinario de estado de sitio N° 2898 de 1953, elevado al rango de legislación permanente por la Ley 141 de 1961 que, como antes se dijo, en cualquier tiempo la Procuraduría podrá pedir a quien corresponda la declaratoria de nulidad de todo nombramiento que se hubiere hecho contra la ley (subrayas de la transcripción).

Con posterioridad, la Ley 28 de 16 de mayo de 1979 “por la cual se adopta el Código Electoral” amplió a veinte (20) días el término de diez (10) días del artículo 209 de la Ley 167 de 1941, que se ha mantenido y subsistido a través de la legislación posterior que se ha ocupado de la materia electoral como son el Decreto-Ley 01 de 1984 (artículo 136, inciso final), la Ley 85 de 21 de diciembre de 1981, la Ley 96 de 21 de noviembre de 1986, el Decreto-Ley 2241 de 15 de junio de 1986 y la Ley 14 de 21 de enero de 1988, artículo 28 (sic).

Es decir que toda la reglamentación posterior a la caducidad de diez (10) días del anterior Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941) ha consistido en extender a veinte (20) días aquél plazo, manteniendo como regla general este lapso dentro del cual es dable ejercer la acción electoral y sin que de otro lado, haya habido texto expreso que provea a la supresión del tiempo ilímite de caducidad del Decreto 2898 de 1953.

Antes por el contrario y a este último respecto debe notarse que la Ley 25 de 20 de diciembre de 1974 “por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones” derogó expresamente del Decreto 2898 de 1953 sus artículos 2°, 5°, 6° y 10, dejando a salvo el artículo 9° objeto del presente examen, lo que reafirma la voluntad del legislador de preservarlo”.

V. Las alegaciones de la parte demandada

Dentro del término de traslado a las partes, la representante judicial del demandado solicita se confirme por esta Corporación la sentencia de primer grado objeto de alzada, “... por hallarse ajustada a derecho...”, pues, “... tiene claro apoyo en la caducidad de la acción electoral ...”.

Igualmente aduce que las pretensiones de la demanda se encauzan equivocadamente por dos vías procesales diferentes, excluyentes, contradictorias y no acumulables: la simple acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA

y la acción de nulidad electoral a que se refiere el artículo 227 del mismo ordenamiento, la primera tramitable mediante el procedimiento ordinario y la segunda como proceso especial, aquella ejercitable en procura de la nulidad de todos los actos de la administración, incluidos los nombramientos ordinarios para el ingreso al servicio público en empleos de libre nombramiento y remoción y los nombramientos en período de prueba o en provisionalidad para los empleos de carrera, conforme a las previsiones de los Decretos 2400 de 1968 y su Reglamentario 1950 de 1973 y la ultima que se ejerce como acción pública en procura del mantenimiento o restablecimiento del orden jurídico, de la legalidad democrática ante los actos de elección popular, de contenido puramente político. La primera ejercitable en cualquier tiempo, sin sujeción a lapsos de caducidad; la segunda que caduca inexorablemente en veinte (20) días, como bien lo declaró en la sentencia recurrida el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De otro lado, advierte la parte demandada, carece de apoyo legal la pretensión del accionante y recurrente, “... por cuanto no dio cumplimiento al artículo 141 del CCA, de aportar el texto legal de las normas distritales que prueben la naturaleza de la entidad denominada Caja de Vivienda Popular para establecer su carácter oficial y por ende la clase de vínculo que unía a Miguel Ángel Guerra Castañeda con la misma, hecho este que no ha sido probado ...”.

VI. El concepto fiscal

La señora Fiscal Séptima colaboradora considera que “... la providencia de primera instancia debe revocarse para estudiar de fondo el negocio y denegar las súplicas de la demanda”. Lo primero, por compartir los planteamientos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Electoral fechada a 24 de marzo de 1988 que cita el actor; lo segundo, por estimar que siendo la Caja de Vivienda Popular del Distrito Especial de Bogotá una empresa creada y regulada por una norma de alcance no nacional, como se deduce de lo alegado en la demanda, el texto de la misma en copia debidamente expedida debió arrimarse oportunamente al proceso, lo que no se hizo, no pudiendo, entonces, “ ... establecerse la naturaleza de la entidad en la cual laboraba el señor Guerra y, por ende, no puede estudiarse si el mencionado candidato se desempeñaba como empleado oficial dentro del término previsto en la norma y, por lo mismo, estaba incurso en la inhabilidad alegada”. (Fl. 96 fte).

Para resolver,

Se considera

El primer aspecto a dilucidar, con ocasión del recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia inhibitoria, es el relacionado con la alegada intemporalidad que asiste a la Procuraduría General de la Nación para ejercitar la acción electoral, en procura de la declaratoria de nulidad de los actos de elección o nombramiento hechos contra la ley.

No obstante que el libelo demandatorio contiene aparte especial referido al tema, para sustento de la alegada oportunidad de la acción, donde se afirma que el Decreto Extraordinario de estado de sitio 2898 de 1953, elevado al rango de legislación permanente por la Ley 141 de 1961, contempla una excepción a la regla general de que la acción electoral caduca en veinte (20) días, lo cierto es que el señor colaborador fiscal del a-quo, cuando rindió concepto de fondo, y la Corporación de primera instancia con oportunidad del fallo inhibitorio cuestionado, no hicieron alusión a esa materia de suyo importante en el debate.

El apelante es del criterio que el artículo 9° del Decreto 2898 de 1953 conserva plena vigencia, lo que avala acudiendo a sentencia del Consejo de Estado de fecha 24 de marzo de 1988~l), proferida en asunto electoral radicado al número 137, con ponencia del H. Consejero doctor Simón Rodríguez Rodríguez, en la que se sostiene que la reglamentación posterior sobre la materia no consagra texto expreso que provea a la supresión del tiempo ilímite de caducidad estatuido en la advertida norma, resultando, así, evidencia clara de la voluntad del legislador de preservarlo.

Mas, tampoco carece de sentido la posición de quienes, como la parte demandada, afirman que el artículo 9° del Decreto 2898 de 1953 sufrió derogatoria por virtud de la posterior expedición de una legislación especial en materia electoral, integrada fundamentalmente por la Ley 96 de 1985, “... por la cual se modifican las Leyes 28 de 1979 y 85 de 1981, el Código Contencioso Administrativo, se otorgan unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones ...”; el Decreto 2241 de 15 de julio de 1986, “por el cual se adopta el Código Electoral”; la Ley 78 de 30 de diciembre de 1986, “por la cual se desarrolla parcialmente el acto legislativo número 1 de 1986 sobre elección popular de alcaldes y se dictan otras disposiciones”; y la Ley 14 de 21 de enero de 1988, “por la cual se integra la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en forma permanente integrada por cuatro consejeros, se establecen las competencias para los juicios electorales contra la elección de alcaldes y se dictan otras disposiciones”, ordenamientos en los que se prevé, en lo que interesa al caso sub-júdice, el término de caducidad de la acción electoral y la derogatoria expresa de las disposiciones legales electorales anteriores a la Ley 28 de 1979.

No se hizo excepción en esa derogatoria de “... todas las disposiciones legales electorales anteriores a la Ley 28 de 1979 ...”, dispuesta en los artículos 74 de la Ley 96 de 1985 y 218 del Decreto Ley 2241 de 1986, a lo preceptuado en el artículo 9°. del Decreto 2898, para decir que, salvo lo que ella prevé, la regla general es que el término de caducidad de la acción electoral es el inexorable de veinte (20) días contados a partir del siguiente al de la notificación o confirmación del acto de elección o nombramiento. Por el contrario, el art. 73 de la citada Ley 96 de 1985 derogó “... también las demás disposiciones que sean contrarias a esta ley ...”, entre las cuales, como es lógico, está la que apartándose de la uniforme y especial determinación del tiempo de caducidad de la acción de nulidad electoral, en lo que reviste diferencia fundamental con la acción de simple nulidad del art. 84 del CCA, consagraría situación de privilegio a favor de la Procuraduría General de la Nación, entidad para la cual vendría a ser no caducable.

A reafirmar esta última posición contribuye la filosofía o espíritu del derecho electoral, cuyos cánones establecen la normativa de la elección política como instrumento de conformación de las instituciones democráticas. Es la elección política, en efecto, medio privilegiado de atribución de la autoridad pública y de legitimación de su ejercicio.

Producida aquella y obtenido un resultado incontrovertible, se produce la adhesión espontánea de la comunidad a las decisiones de quienes la gobiernan, suscitándose la obediencia tranquila y la armonía social. Con razón el Abate Sieyes decía en la convención francesa, que votamos por lo que nos une y no por lo que nos divide.

Declarada la elección como culminación del escrutinio, si existe inconformidad con su resultado por estimárselo fraudulento, cabe ejercitar la acción electoral para decidir acerca de las objeciones que contra aquél se propongan con apoyo en normas legales. Concluido el proceso con sentencia de mérito o no demandado oportunamente el acto declaratorio de la elección, desaparece toda posibilidad de proponer el contencioso y el título del elegido se torna incontrovertible con el allanamiento de las voluntades ciudadanas a esa situación. Para que ese resultado no se dilate y pronto queden despejados los motivos de inconformidad se dispuso que el proceso electoral sea compulsivo, de términos improrrogables para dictar sentencia, de trámite incidental restringido y con oportunidades únicas y limitadas para pedir y practicar pruebas.

Como resulta lógico, la caducidad de la acción tiende al mismo objeto: que prontamente se resuelvan las contenciones que pudiera suscitar la inconformidad con el escrutinio. Sería inconveniente, aún más, en extremo dañino, prolongar indefinidamente la posibilidad de iniciar el proceso, como también la de demorar su trámite por cuanto el fallo vendría a proferirse cuando el período del elegido ha terminado: ello sería contrario al tranquilo y pacíficamente aceptado ejercicio de la autoridad.

En otras palabras, sin el reducido término que prevé la ley para el ejercicio de la acción de nulidad electoral y la celeridad que imprime al respectivo proceso, la institucionalidad misma naufragaría en la desobediencia ciudadana, originada en las dudas abrigadas en cuanto a la legitimidad del título de los elegidos para gobernar o legislar.

Qué sería, por ejemplo, de la tranquilidad pública y de la estabilidad política de una Nación, donde a cualquier tiempo pudiera demandarse la nulidad de la elección de su primer mandatario, o la de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, o la de los alcaldes de las principales ciudades.

Posiblemente la demanda del acto de elección de alcalde de un pequeño municipio no tiene repercusión fuera de los límites del ente territorial --aunque sí se daría la desconfianza y la duda de los pobladores para con su gobernante--. Entonces, cabe pensar en todas las consecuencias de la excepcional atribución que la norma otorgó a la Procuraduría General, para entender por qué no puede estar vigente en lo que hace a la posibilidad de que proponga la acción de nulidad contra los actos de elección o nombramiento de funcionarios públicos, sin limitaciones temporales. Ese organismo de vigilancia administrativa sí puede y debe exigir en cualquier tiempo que los nominadores de funcionarios públicos ilegalmente nombrados, subsanen esa situación por las vías que la ley establece, pero cuando pretenda que se lo haga por la vía del contencioso electoral debe incoar la acción antes de producirse la caducidad de ésta, pues de no obrar en esa oportunidad deberá rechazarse la demanda o declararse la caducidad tan pronto se lo advierta. Y si, como en el caso sub-júdice, se llega hasta la etapa de proferir sentencia, habrá el juzgador de declarar su inhibición para fallar de mérito.

De otra parte, es claro que el actor se equivocó flagrantemente cuando fundamenta la acción en los artículos 82, 83 y 84 del CCA, por cuanto la ley establece expresamente y de manera concreta la acción pública y objetiva que corresponde al tipo de acto administrativo que se ataca la acción electoral regulada en los artículos 227 y siguientes del CCA, también citados por el demandante en incorrecta simultaneidad con las antedichas.

Yerra igualmente la señora apoderada de la parte demandada, cuando entiende que por la vía general de la acción de nulidad del artículo 84 del CCA son atacables los nombramientos que se hagan dentro de la Administración Pública.

Ello no corresponde a la realidad, cuando es la ley la que señala expresa y concretamente la vía del contencioso de nulidad electoral para buscar la invalidación de esa clase de actos.

Por último, y porque a ello se hace alusión en la sentencia recurrida, es importante advertir que aunque por regla general en los procesos de nulidad que versan con elecciones o nombramientos del orden municipal la certificación presupuestal constituye requisito del proceso, no para acreditar la cuantía del petitum, porque éste carece de la misma, sino para determinar, ab initio, si el proceso ante el Tribunal es de única o de primera instancia, tratándose, como en este asunto, de contencioso por elección de alcalde, la competencia deviene no del monto del quantum presupuestal sino de la misma ley (artículo 29 de la Ley 78 de 1986).

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, parcialmente acorde con el concepto de la señora Fiscal Séptima colaboradora y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase por los motivos expuestos, la sentencia de 14 de diciembre de 1990, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre la pretensión de nulidad del acto calendado a 13 de marzo de ese mismo año, mediante el cual la comisión escrutadora del municipio de Vergara declaró elegido, como alcalde popular, al señor Miguel Ángel Guerra Castañeda para el período 1990-1992.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por a Sala en sesión de la fecha.

mado Gutiérrez Velásquez, Presidente de la Sala—José Joaquín Camacho Pardo—Clara González de Barliza—Jorge Penen Deltieure.

Octavio Galindo Carrillo, Secretario.

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