Sentencia 515 de noviembre 9 de 1993 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

RETIRO DE EMPLEADOS POR SUPRESIÓN DEL CARGO

MEDIANTE TUTELA NO ES POSIBLE OBTENER EL REINTEGRO

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Arango Mejía.

Aprobada, según consta en el acta correspondiente a la sesión de la Sala Primera de Revisión, celebrada a los nueve días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

Procede la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, a revisar el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Penal, en el proceso adelantado por la señora Tulia Rosa Osorio, contra el Instituto Colombiano Agropecuario ICA.

El expediente llegó al conocimiento de esta Sala de Revisión por remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección de la Corte eligió, para efectos de revisión, el expediente de la referencia.

I. Antecedentes

1. El Gobierno Nacional, en cumplimiento del artículo transitorio 20 de la Constitución, dictó los Decretos 2141 de 1992 y 528 de 1993, por medio de los cuales suprimió el Instituto Colombiano Agropecuario ICA.

2. En virtud de la desaparición del Instituto, se suprimieron mil quinientos (1.500) cargos, aproximadamente. Uno de ellos era el que ocupaba la señora Tulia Rosa Osorio, perteneciente a la carrera administrativa.

3. El Decreto 2141 estableció una indemnización para las personas pertenecientes a la carrera administrativa, cuyos cargos fueran suprimidos. A favor de la señora Osorio se le concedió una indemnización por valor de cuatro millones doscientos setenta y cinco mil novecientos cuarenta y dos pesos ($ 4.275.942), indemnización que ella recibió.

4. La señora Tulia Rosa Osorio, creyendo vulnerados sus derechos, instauró acción de tutela, solicitando el reintegro al cargo que ocupaba, “ya que éste no ha desaparecido como tal porque ha sido ocupado por otro funcionario”, afirmación desestimada en el proceso.

5. El Juez Treinta Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, DENEGO la tutela, por considerar que ésta no era procedente, por existir “como opción judicial alterna la jurisdicción contenciosa administrativa”.

6. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, REVOCO el fallo y concedió la tutela, ORDENANDO al Instituto Colombiano Agropecuario ICA, “reubicar a Tulia Rosa Osorio en cargo similar o superior a aquel que venía desempeñando y que desapareció”. Consideró el Tribunal que “aquí las acciones de nulidad, reparación directa y la mixta de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque idóneas, comportan excesiva demora y no garantizan sino el resarcimiento del daño mediante indemnización, apareciendo ostensible que éste no es el objetivo de la accionante...”, porque ya el Instituto le concedió la indemnización.

II. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de este negocio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y concor-dantes del Decreto 2591 de 1991.

III. Consideraciones

Procede la Corte a decidir, previas las siguientes razones.

1. La acción de tutela y el otro medio de defensa judicial.

Dispone el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución.

“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice para evitar un perjuicio irremediable”.

En desarrollo de esta norma, y expresamente facultado para ello por el artículo transitorio 5º de la Constitución, el Presidente de la República dictó el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 6º se dijo que la acción de tutela no procederá en este caso, entre otros:

“l) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.

De la lectura de estas dos normas, aparece claro que en presencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela, sólo procede cuando se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Y que es “irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.

Pero, evidentemente, uno de los problemas de interpretación consiste en establecer cuándo hay perjuicio irremediable, para que la acción de tutela pueda utilizarse como mecanismo transitorio para evitar tal perjuicio. Por esto, el Presidente de la República, en uso de la potestad reglamentaria de las leyes que le confiere el numeral 11 del artículo 189, dictó el Decreto 306 de 1992. Pues bien: el artículo 1º de este Decreto, trata, precisamente, “De los casos en que no existe perjuicio irremediable”. Dice la norma:

“ART. 1º. De los casos en que no existe perjuicio irremediable. De conformidad con el inciso segundo del numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

No se considera que el perjuicio tenga el carácter de irremediable, cuando el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes:

a) Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición;

b) Orden de dar posesión a un determinado funcionario;

c) Autorización oportuna al interesado para ejercer el derecho;

d) Orden de entrega de un bien;

e) Orden de restitución o devolución de una suma de dinero pagada por razón de una multa, un tributo, una contribución, una tasa, una regalía o a cualquier otro título; revisión o modificación de la determinación administrativa de una obligación de pagar una suma de dinero; o declaración de inexistencia de esta última, y

f) Orden oportuna de actuar o de abstenerse de hacerlo, siempre que la conducta sea distinta del pago de una indemnización de perjuicios.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará también en aquellos eventos en los cuales legalmente sea posible que además de las órdenes y autorizaciones mencionadas se condene al pago de perjuicios en forma complementaria”.

Así quedó definido, en forma casuista y, a la vez, por vía de ejemplo, pues el artículo emplea la expresión “mediante la adopción de disposiciones como las siguientes”, cuando el perjuicio no tiene carácter de irremediable. Pero, se preguntará: ¿el Decreto 306, y particularmente su artículo 1º, obliga al juez de tutela? Esta pregunta merece algunas explicaciones.

Pese a los términos estrictos utilizados por el Decreto 306, al señalar los casos en que no procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, considera esta Sala que el juez de tutela, debe en cada caso concreto, analizar cuidadosamente las circunstancias especiales que se presentan, y la finalidad que el peticionario persigue con la acción; pues si al analizar dicha finalidad se observa que existe vulneración concreta y directa de derechos fundamentales (el derecho a la vida, los derechos de la familia, de los niños, etc.) la tutela será procedente como mecanismo transitorio.

2. El Decreto 306 de 1992.

Como se dijo, el Presidente de la República dictó el Decreto 306 de 1992 en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. Este decreto está vigente, pues no ha sido derogado. Pero, además, hay otros hechos que es menester tener en cuenta.

El decreto mencionado fue demandado ante el Consejo de Estado, con base en argumentos como estos: el ser un “Código de tutela”, que sólo podría dictar el Congreso de la República; la carencia de facultades del Presidente para reglamentar normas procedimentales, como el Decreto 2591 de 1991; la violación del artículo 86 de la Constitución, al limitarse el ámbito de la acción de tutela.

El Consejo de Estado tramitó el proceso, y en la sentencia, luego de afirmar concretamente su competencia y reconocer la facultad del gobierno para reglamentar el Decreto 2591, denegó las pretensiones de la demanda. La norma, pues, superó esta primera prueba.

De otra parte, ante esta misma Corte se presentaron dos demandas contra el decreto citado, demandas que fueron rechazadas durante el año de 1992, por los magistrados Jaime Sanín Greiffenstein y Ciro Angarita Barón, por corresponder su conocimiento al Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución.

En conclusión, el Decreto 306 hace parte del ordenamiento jurídico, y no existe razón para desconocer su vigencia. Es verdad que es posible imaginar otros motivos para demandar su nulidad ante el Consejo de Estado, distintos de los que ya éste desechó. Pero ello ocurre, en teoría, con todos los decretos, y no es obstáculo para su aplicación.

Aceptando, por lo dicho, la vigencia del Decreto 306, es evidente que el juez de tutela debe acatarlo. Así lo ordena el inciso primero del artículo 230 de la Constitución: “Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

Se dirá, y ello es cierto, que en esta norma la expresión ley se emplea en un sentido general, que comprende aun la Constitución, y, que, por lo mismo, también debe el juez cumplir el artículo 4º que ordena aplicar las disposiciones constitucionales, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica. Pero, de una parte, el artículo 4º no puede ser pretexto para desconocer las decisiones del Consejo de Estado o de la propia Corte Constitucional sobre la exequibilidad de una norma; y, de la otra, la incompatibilidad tiene que ser ostensible, manifiesta, lo que no se observa en el Decreto 306.

En lo que tiene que ver con la Corte Constitucional, el sentido elemental de la prudencia lleva a un manejo en extremo cuidadoso de la llamada excepción de inconstitucional. Pues sería inadmisible que esta Corporación, por este camino, desconociera las decisiones del Consejo de Estado en lo que es de competencia de éste; o que, sin decirlo, indujera a los jueces a desconocer una norma vigente, al inaplicarla en un caso particu-lar. Cualquiera entiende que no tiene el mismo efecto en este campo lo que aquí se dice, que lo que diga un juez municipal. Además, la misión de la Corte Constitucional de guardar “la integridad y supremacía de la Constitución”, se ejerce “en los estrictos y precisos términos” del artículo 241.

A todo lo anterior, pueden agregarse estas reflexiones.

Es claro que el Decreto 306 se dictó no sólo para reglamentar el 2591, sino para limitar los alcances de la acción de tutela y evitar su uso para menesteres diferentes a la protección de los derechos constitucionales fundamentales. El Go-bierno quiso afirmar el carácter excepcional de la acción de tutela. Se partió de la base de que uno de los presupuestos necesarios para la supervivencia de esta institución, consiste en mantenerla dentro de unos límites razonables, impidiendo que reemplace todos los demás procesos judiciales. Por esto, bien se dice en el artículo 2º del Decreto 306:

“De los derechos protegidos por la acción de tutela. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior”.

Por el contrario, el abuso de la acción, el darle un alcance que implique desconocer toda la legislación vigente, podría conducir a su desaparición. No resulta aceptable sostener que todos los problemas de las personas residentes en Co-lombia puedan resolverse aplicando la Constitución mediante la acción de tutela. No, la Constitución es la base del orden jurídico, que se completa por todas las normas inferiores a ella, no su única expresión. En la medida en que todas las normas jurídicas ajustadas a la Constitución, se cumplan, se acatará igualmente ésta y habrá menos oportunidades en que sea necesario acudir a la acción de tutela.

En síntesis: si la administración pública y los particulares ajustan su conducta a todo el ordenamiento jurídico, se cumplirá la finalidad de la acción de tutela, que no es otra que la protección de los derechos fundamentales que la Constitución consagra. El ideal, pues, no es la existencia de muchas acciones de tutela, sino que cada día un número menor de personas tenga la necesidad de recurrir a ella fundadamente.

3. El otro medio de defensa judicial en el presente caso.

En el caso que se estudia, es indudable que la actora dispuso de otro medio de defensa judicial, háyalo utilizado o no. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho le permitía controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa los actos administrativos que supri-mieron su cargo en el Instituto Colombiano Agropecuario y decretaron a su favor la indemnización prevista en los artículos 20 y concordantes del Decreto 2141 de 1992, indemnización que en su caso ascendió a la suma de $4.275.942. Así lo reconocen las sentencias, que en lo pertinente dicen:

Primera instancia: “Como bien se dijo atrás y ante la inoperancia de una acción de tutela, en estos casos lo más viable sería acudir como opción judicial alterna a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de la derogatoria o modificación del susodicho acto administrativo, por medio del cual se le desvinculó de la planta de personal...”.

Segunda instancia: “De otra parte, dentro de la teoría de la acción de tutela se pregona insistentemente que así existan otros medios de defensa judiciales para que ésta se excluya, deben reunir requisitos de aptitud y eficacia y las acciones de nulidad, reparación directa y la mixta de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque idóneas, comportan excesiva demora y no garantizan sino el resarcimiento del daño mediante indemnización...”.

En los dos fallos, pues, se reconoce que la actora tiene otro medio de defensa judicial, que el de segunda instancia califica de idóneo. Pero contra él se esgrime el argumento de su “excesiva demora”. Con esta peregrina tesis, la acción de tutela reemplazaría todos los procesos establecidos, pues no hay ninguno que deba fallarse en diez (10) días como lo prevé el artículo 86 de la Constitución en relación con la tutela.

Pero, tampoco puede decirse que la acción de tutela se haya utilizado aquí “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, por estos motivos:

1. Así no se ejerció, ni con tal fin la concedió la sentencia del Tribunal.

2. ¿Cómo podría hablarse de “mecanismo transitorio”, cuando la sentencia ordena el reintegro a un cargo “similar o superior” al que la actora ejerció por más de 17 años?

Además, volviendo al Decreto 306 de 1992, es claro que el artículo primero define este asunto con toda precisión:

“No se considera que el perjuicio tenga el carácter de irremediable, cuando el interesado puede solicitar a la autoridad competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes:

a) Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición” (negrilla fuera de texto).

Esto era lo que habría podido demandar la actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: que se ordenara su reintegro a un cargo semejante al que desempeñaba. Así se deduce de la lectura del artículo 85 del C.C.A.: “Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño...”. Si la demandante consideraba que se lesionaron derechos de rango legal que le reconocían las normas sobre carrera administrativa, éste era el camino a seguir.

4. La indemnización.

Pero, además, ya recibió la indemnización a que tenía derecho, según el Decreto 2141 de 1991. Así está demostrado en el proceso.

Pues bien: tanto si el asunto se mira a la luz del Decreto 2141 de 1992, como si se lo examina de conformidad con la Ley 27 de 1992, el recibo de la indemnización es un obstáculo para la aspiración al reintegro. En efecto, veamos.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2141, “los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad en desarrollo del Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho a la siguiente indemnización...”.

Esta norma no ofrecía una alternativa: únicamente la indemnización, precisamente la que se concedió a la señora Rosa Tulia Osorio.

Es claro que al suprimir los cargos en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, el Gobierno actuó en virtud de la orden que le impartiera la Asamblea Constituyente en el artículo transitorio 20. Por esto, el consagrar la tesis de que en casos como éste es posible el reintegro en virtud del ejercicio de la acción de tutela, equivaldría a convertir en letra muerta la norma citada. Baste pensar que el puesto de la demandante fue sólo uno de los mil quinientos (1.500) suprimidos.

Por su parte, el artículo 7º de la Ley 27 de 1992, dispone que “el retiro del servicio de los empleados de carrera”, se produce, entre otros, en este caso: “c) Por supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la presente ley”.

Y el artículo 8º pone al empleado ante una alternativa: recibir una indemnización, o el trato preferencial contemplado en el Decreto Ley 2400 de 1968, que ofrece la posibilidad del reintegro. Pero, es claro que al optar por la indemnización, desaparece el otro término de la alternativa.

5. La conducta legítima de la autoridad pública.

Según el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, “no se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular”.

Literalmente, igual prohibición no contiene el decreto en relación con las autoridades públicas. Pero es indudable que cuando el artículo 86 de la Constitución, y el 1º del 2591, se refieren a la “acción u omisión de cualquier autoridad públi-ca”, hay que entender que se trata de acciones u omisiones contrarias a la ley. Si la conducta de la autoridad pública es legítima, por ajustarse a la Constitución o a la ley, la tutela, en principio no debe prosperar. Sostener lo contrario implicaría el desquiciamiento de todo el orden jurídico.

En el caso presente, es claro que la supresión del cargo de la actora y la consecuente indemnización, obedecieron a la aplicación de una nor-ma constitucional, el artículo transitorio 20, y de las normas dictadas en su cumplimiento.

De otra parte, ya la Corte Constitucional ha estimado que la indemnización prevista en las normas que desarrollan el artículo transitorio 20, protege el derecho al trabajo, dentro del proceso de la llamada “modernización del Estado”:

“Sobre el particular, debe observar la Corte que el empleado público de carrera administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajo, como el resto del tríptico económico —del cual forman parte también la propiedad y la empresa— está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (artículo 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los dos casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado (negrilla fuera de texto).

La Corte Constitucional encuentra deseable y, más aún, imperativo, a la luz de los retos y responsabilidades que impone el Estado social de derecho, que se prevean mecanismos institucionales aptos para alcanzar la modernización y eficiencia de los entes públicos, capacitando a sus trabajadores, estructurando adecuadamente el conjunto de funciones que les corresponde cumplir, reduciendo las plantas de personal a dimensiones razonables y separando de sus cargos a los empleados cuya ineptitud o inmoralidad sean debidamente comprobadas” (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-479 de 1992. Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo).

En virtud de esta consideración, tampoco puede prosperar la acción de tutela.

6. Este fallo no implica cambio de jurisprudencia en relación con la sentencia T-410 de 1992.

Es conveniente advertir que los supuestos de hecho del caso en estudio, difieren sustancialmente de los que sirvieron de base a la sentencia T-410 del año inmediatamente anterior, pues en aquella oportunidad la Sala de Revisión correspondiente, encontró que el Ministerio de Educación Nacional desconoció una norma vigente que otorgaba la preferencia a los antiguos funcionarios del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares ICCE, para la provisión de cargos en la Dirección General de Construcciones Escolares, del Ministerio de Educación Nacional. Tal desconocimiento habría implicado la violación del derecho a la igualdad, consagrado por el artículo 13 de la Constitución, pues la norma legal sí se había aplicado en los casos de otros ex funcionarios de la institución desaparecida.

En el caso que ahora se decide, no existe norma legal que haga obligatoria la reincorporación, pues lo que se buscó por el Gobierno, en cumpli-miento del artículo transitorio 20, fue la supresión del Instituto Colombiano Agropecuario, supresión que implicaba la de sus empleos. Por tal moti-vo se estableció la compensación económica, compensación que, como se vio, recibió la actora.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCASE la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal, que concedió la tutela demandada por la señora Tulia Rosa Osorio, y en su lugar se CONFIRMA la decisión del Juzgado Treinta Penal del Circuito de la misma ciudad, sentencia esta última que DENEGO la tutela.

2. De conformidad con el artículo 7º del Decreto 306 de 1992, QUEDAN SIN EFECTO todos los actos que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo que por esta sentencia se revoca.

3. COMUNÍQUESE la presente decisión al Juzgado Treinta Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, para que sea notificada a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Jorge Arango Mejía—Antonio Barrera Carbonell—Eduardo Cifuentes Muñoz, con aclaración de voto.

Martha V. Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

ACLARACIÓN DE VOTO

He suscrito la presente sentencia pues comparto las razones de fondo de orden constitucional que en ella se expresan y en las que se sustenta. Me aparto, sin embargo, de las tesis que se sostienen sobre el Decreto 306 de 1992 que, a mi juicio, al pretender definir por la vía reglamentaria el concepto de perjuicio irremediable es abiertamente inconstitucional y limita indebidamente la independencia, el contenido y el alcance de la jurisdicción constitucional.

Eduardo Cifuentes Muñoz.

___________________________________