SENTENCIA 5165

 

Sentencia 5165 de diciembre 6 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

ACTOS EXPEDIDOS DESPUÉS DE LA LIQUIDACIÓN FINAL

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla

Ref.: Exp. 5165 (258).

Bogotá, D. E., seis de diciembre de mil novecientos noventa.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, contra la sentencia proferida por dicha Corporación el 2 de abril de 1987, en la cual se decidió lo siguiente:

“1. SE CONDENA, en abstracto, al Instituto de Crédito Territorial, entidad descentralizada de carácter nacional, a pagar al Dr. Octavio Giraldo Ramírez, o a quien sus derechos represente, como contratista en el contrato N° 498 de 1981, suscrito entre éste y la entidad demandada el 26 de octubre de 1981:

a) el valor correspondiente a los 3.822.56 M2 de losa de entrepiso que fueron necesarias en la construcción de los 90 apartamentos y que no quedaron incluidos en el mencionado contrato.

b) el valor correspondiente a los perjuicios económicos causados al demandante por el no pago oportuno por parte del Instituto de Crédito Territorial, del valor de los 3.822.56 M2.

2. En consecuencia, SE DECLARAN NULAS las Resoluciones Nos. 2170 de 5 de junio de 1984 y 3683 de 11 de septiembre del mismo año, por medio de las cuales el Instituto de Crédito Territorial negó el reconocimiento y pago de las losas de entrepiso mencionadas.

3. NO SE ACCEDE a lo solicitado en el literal b) del numeral TERCERO de las peticiones de la demanda, por los motivos ya expuestos en esta providencia.

4. DESE CUMPLIMIENTO, ejecutoriada esta providencia, a los artículos 173, 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”. (fol. 197 C. 1).

Antecedentes

Los hechos que motivaron la decisión antedicha se pueden sintetizar así:

1. Con fecha 26 de octubre de 1981, el señor Octavio Giraldo Ramírez y el Instituto de Crédito Territorial celebraron el contrato N° 498 de 1981, cuyo objeto era la construcción de 90 apartamentos y obras complementarias del proyecto, “Puente Palma”, en la ciudad de Cali.

2. Dicho contrato se celebró en desarrollo de la licitación N° 037 de 1981, adjudicada al contratista por Resolución 1936 de 1981.

3. En las determinantes técnicas de los pliegos de condiciones de la licitación se detallaron las características de las obras a desarrollar, las cuales habrían de someterse a los planos arquitectónicos suministrados por el Instituto de Crédito Territorial, y se solicitó a los oferentes calcular las cantidades de obra pertinentes de acuerdo con sus respectivas propuestas, de manera tal que estas satisfacieran la ejecución completa de la obra programada.

4. Al ejecutar su propuesta, el Sr. Giraldo Ramírez ofreció la realización de 2.761 M2 de entrepiso prefabricado. Con base en dicha cantidad de obra procedió a celebrarse entre las partes el contrato en cuestión.

5. Iniciada la ejecución de la obra se encontraron las partes con el hecho de que la cantidad convenida de 2.761.44 M2 de entrepisos era insuficiente para lograr la terminación de los 90 apartamentos contratados. Se detectó que, para tal propósito, era necesaria la construcción de 3.822.56 M2 adicionales de entrepisos prefabricados.

6. El contratista procedió a elevar ante el Instituto de Crédito Territorial varias solicitudes en el sentido de que se le reconociera el valor correspondiente a la cantidad real de entrepisos que estaba realizando, la cual era superior en 3.822.56 M2 a la originalmente prevista. Aun a pesar del silencio de la entidad contratante, el contratista continuó con la obra hasta su terminación, corriendo con las erogaciones adicionales que ello demandaba.

7. La ejecución del contrato terminó el 7 de julio de 1983, y con fecha 17 de noviembre de ese año se firmó entre ambas partes el acta de liquidación final de la obra, en la cual se dejó constancia que las obras fueron ejecutadas dentro del plazo convenido, y cumplían con las especificaciones del contrato.

8. Mediante escrito presentado ante el Instituto de Crédito Territorial en abril 2 de 1984 es decir, casi nueve (9) meses después de la terminación del contrato, y casi seis (6) después de la suscripción del acta de liquidación final, el contratista solicitó se le reconocieran y pagaran las obras adicionales ejecutadas, correspondientes a los 3.822.56 M2 de losa de entrepisos no previstas en el contrato original.

9. Mediante Resolución 2170 de 1984, el Instituto de Crédito Territorial negó el reconocimiento y pago solicitados, para lo cual expuso, entre otras las siguientes argumentaciones:

“Que de otra parte es evidente que no existe contradicción alguna en el texto de las determinantes técnicas referente a que el instituto no aceptaría el pago de obras adicionales respecto de las cantidades de obra calculadas por los proponentes, frente a las previsiones del contrato sobre obras adicionales y obras nuevas (arts. 2.02 y 2.04, entre otros); porque es muy claro que en aquel texto se predica la inmodificabilidad de las cantidades que el licitante, en su experiencia y atendido el sistema o tecnología ofrecida para la construcción, calculó para satisfacer la ejecución completa de la obra programada. En tanto que el contrato, como todos los de obra pública, contempla la necesidad de ejecutar obras no previstas ni previsibles al momento de elaborar la propuesta y que suelen obedecer a condiciones del terreno, de los materiales, etc., razón por la cual carece de fundamento la afirmación del solicitante en el sentido de que el instituto al elaborar el contrato “cambió su criterio expresado en las determinantes técnicas, en lo relativo a obras adicionales...”;

Que es igualmente importante tener en cuenta que a la administración no le es legalmente posible admitir una modificación de la propuesta después de la adjudicación porque ello no sería cosa distinta de colocar en desventaja a los restantes proponentes con violación de los principios que informan ese proceso; después de hecha la adjudicación no es posible modificar la propuesta de quien resultó favorecido, máxime si el elemento variable pudo ser factor determinante para la adjudicación del contrato, como parece haber sido en este caso, el valor de la oferta el cual estuvo afectado por el error el (sic) el cálculo de las cantidades de obra, imputable al reclamante, según ha quedado expuesto;

Que para concluir, debe observarse que el contrato se encuentra liquidado y el acta de liquidación final, aprobada ya por el instituto, el contratista firmó sin hacer salvedad alguna a las cantidades de obra allí consignadas y que respecto de los entrepisos corresponden a los de la propuesta, esto es, no incluyen los que son objeto de la reclamación que por ésta se resuelve. Anotándose que sobre el particular el Consejo de Estado ha dicho que cuando el contratista firma dicha acta en señal de aceptación, sin reclamos u observaciones, el acta será definitiva y en principio no podrá impugnarse, porque el acta es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad (Sentencia de octubre 16/80 —Sección Tercera— Expediente 1960)” (fls. 57 y 58 C. 1).

10. Mediante Resolución 3683 de 1984, el Instituto de Crédito Territorial decidió confirmar en todas sus partes la resolución anterior, y declaró agotada la vía gubernativa.

El fallo apelado

En su decisión de abril 2 de 1987, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca discurrió como sigue:

“Confrontados, de una parte, los documentos aportados al proceso, la prueba pericial practicada, las consideraciones de orden jurídico presentadas por la parte actora y la demandada, con las normas invocadas por la parte actora, de otra, se concluye que ésta está asistida del derecho para la reclamación presentada (inc. 3° del art. 768 del Código Civil, Ley 153 de 1887, art. 4° y 8°; arts. 831 y 863 del Código de Comercio). Es principio universal de derecho que nadie puede alegar a su favor su propia culpa. La circunstancia de que el I.C.T. analizara la propuesta presentada por el licitante ingeniero Giraldo Ramírez, y la escogiera, celebrara con él el contrato, y a su vez éste, Giraldo Ramírez, le hiciera caer en la cuenta a la entidad con la cual había contratado la necesidad que había de efectuar nuevas obras y por lo consiguiente, nuevas inversiones económicas para terminar la construcción de la unidad residencial programada, y el I.C.T. hubiera permitido que el contratista los hiciera, es responsabilidad que corresponde asumir a la entidad, más aún si se piensa en las condiciones de privilegio en que contrata el Estado.

Surge, entonces, como conclusión final, que sólo con la aceptación pasiva (omisión) o activa (acción) del I.C.T. podía el ingeniero contratista adelantar hasta su terminación la obra, y no de otra manera. Para expresarlo en otra forma, no podía ser contra la voluntad y decisión del I.C.T. como el contratista hubiera podido invertir las sumas de dinero de su patrimonio particular en la terminación de la unidad residencial. Indudablemente debió producirse una aceptación de parte del I.C.T. —Regional o Nacional—, a esa conducta del ingeniero contratista (art. 20 C.N.). No obra dentro del proceso constancia alguna de que se hubiera impedido la continuación de la obra, que para el caso es lo fundamental. Los documentos (comunicaciones, resoluciones) que niegan el reconocimiento de las inversiones hechas por el ingeniero contratista no constituyen prueba en contra de la autorización de continuar la obra, o de desautorización para construir los entrepisos faltantes, dada no sólo la circunstancia de que son posteriores al hecho mismo planteado, sino que son manifestaciones dirigidas a negar ese pago” (fols. 193 y 194 C. 1).

Más adelante el Tribunal transcribe algunos apartes de la sentencia de marzo 9 de 1984 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Exp. 2850, actor Prisego Ltda., en la cual, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo se afirma:

“Considera así la Sala que Prisego tiene la razón y que deberá ser indemnizada, ya que se acreditaron bien los presupuestos de la responsabilidad. Se comprobó que la sociedad demandante ejecutó ciertas obras adicionales a satisfacción de la entidad demandada y que ésta no ha pagado nada por dicho concepto, enriqueciéndose en consecuencia; la ejecución cumplida empobreció a la constructora” (fol. 195 C. 1).

La vista fiscal

En escrito que obra a folios 210 a 214 del expediente, la Fiscal Segunda de esta Corporación solicita la confirmación del fallo apelado, en las siguientes consideraciones:

“En el caso que se estudia, el mismo actor está reconociendo el error en que incurrió al hacer los cálculos de la cantidad de obra que se necesitaba para realizar la construcción de los 90 apartamentos. La discordancia entre el pliego de condiciones y el contrato, no hay que probarla, pues ella está reconocida por el mismo actor, así como también admite que su reclamación no puede fundarse en un incumplimiento contractual del Instituto de Crédito Territorial, siendo por eso que fundamenta su demanda en el principio general del enriquecimiento sin causa.

La administración no desconoció, ni tampoco negó los hechos, por el contrario en los actos acusados admite que existió una mayor cantidad de obra, debido a un error imputable solamente al contratista, consistente en haber calculado equivocadamente una menor cantidad de obra a la que realmente se requería.

De ahí que afirme, que en las “determinaciones técnicas” que formaron parte integral del pliego de condiciones de la licitación pública N° 037/81, se establecían las áreas mínimas por cada apartamento y por el edificio; y eran los proponentes quienes debían realizar los cálculos de las obras y señalar el valor total de la propuesta” (fol. 212. C. 1).

A continuación afirma:

“De lo afirmado por la administración se puede deducir, que existió realmente la mayor cantidad de obra a que se refiere el actor, que liquidado el contrato dicha obra no fue incluida y por consiguiente no se le ha cancelado al contratista.

En relación con los motivos que se aducen en la resolución para no reconocer y pagar la obra por la cual se reclama, este despacho observa lo siguiente:

Teniendo en cuenta que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1603 del C.C.) no sería equitativo admitir por una parte la mayor cantidad de obra, pero negarse a realizar su pago.

En el expediente se demostró la mayor cantidad de obra, así al fl. 139 del C-1 aparece una inspección judicial realizada al lugar de las obras, con intervención de peritos. Estos emitieron su dictamen, el cual aparece anexado al fl. 5 y ss. del C-2. Además de establecer la mayor cantidad de obra, los peritos también indican: “Las áreas de entrepisos no contratadas pero sí construidas, son indispensables para la realización del proyecto en un todo de acuerdo con los planos elaborados para el mismo. Por tanto no pueden considerarse dichas áreas como obra adicional”.

Con fundamento en las pruebas allegadas y dando aplicación a la teoría del enriquecimiento sin causa, única fórmula para decidir en el presente caso, era procedente, a juicio de esta Fiscalía, acceder en la forma en que lo hizo el Tribunal, a las peticiones formuladas en la demanda” (fols. 213 y 214 C.1).

Consideraciones de la Sala

1. La acción incoada

Dice el actor en su demanda: “Como se trata del ejercicio de la acción del (sic) restablecimiento de derecho consagrada en el artículo 85 del CCA. y especialmente de la contenida en el artículo 87 pues la responsabilidad de la Administración Pública proveniente de un contrato, (sic)...”. Salta a la vista un primer interrogante en cuanto al tipo de acción de que se trata, pues el demandante pretende impugnar las disposiciones acusadas invocando simultáneamente el artículo 85, que trata de la acción de nulidad y restablecimiento, así como el 87 del CCA, que se refiere a las entonces denominadas acciones relativas a contratos, hoy controversias contractuales. Acciones ambas que, vistas a la luz de la normatividad entonces vigente, eran, y siguen siendo, esencialmente diferentes en cuanto a su origen y alcances pues la primera de ellas, como su nombre lo indica, busca la anulación de un acto administrativo autónomo e independiente expedido por la administración junto con el restablecimiento correspondiente; mientras que la segunda lo que pretende es un pronunciamiento del juez sobre la existencia, validez y efectos de un contrato administrativo o de uno de derecho privado en que se haya pactado la cláusula de caducidad, pronunciamiento que según lo solicitado, podrá hacerse sobre la existencia, validez y efectos del contrato materia de la litis, y que puede llegar hasta la anulación por parte del juez de actos administrativos producidos durante su vigencia, y que no sean de aquéllos que la jurisprudencia ha considerado como actos separables.

En desarrollo de lo anterior, cuando se trata de impugnar actos no separables de la administración, expedidos durante la vigencia de un contrato administrativo, lo procedente era, y aún sigue siendo, que quien pretendiese impugnarlos tuviese que recurrir al ejercicio de las acciones contractuales, concebidas y diseñadas para ese propósito. En tal evento, la labor del juez era y aún es, la de analizar el acto atacado a la luz de las obligaciones contractuales y de las normas generales que regían los contratos, con miras a determinar su validez y efectos y, en función de ellos, expedir el pronunciamiento apropiado.

Por el contrario, cuando se trate de impugnar actos de la administración que no tienen relación con un contrato administrativo, o que teniéndola forman parte de los denominados actos separables del contrato, es decir, aquéllos que tienen vida propia e independiente disociable o segregable, anterior a la relación contractual bilateral que surge entre administración contratante y contratista a partir del perfeccionamiento de un contrato y hasta su liquidación final, lo procedente era, y aún es, que dicha impugnación se realice a través de las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

A la luz de lo anterior, se pregunta la Sala, ¿cuál es la acción procedente en un evento como el presente, en el cual se pretende debatir la legalidad de un acto que se relaciona con un contrato debidamente finiquitado y que ha sido expedido por la administración varios meses después de que tal contrato hubiera sido ejecutado y liquidado?. Para la Sala no asiste duda en que no procede la acción relativa a contratos, por cuanto esta última, tal como antes se dijera, permite que a través de ella se controviertan actos y hechos de las partes relacionados con la ejecución de un contrato, pero que se produzcan durante su vigencia, es decir, desde su perfeccionamiento hasta su liquidación final. Aquéllos que se produzcan antes o después de tales eventos no pueden considerarse como actos o hechos contractuales, así tengan relación con un contrato, pues no existe aún, o ya ha terminado, la relación contractual entre las partes, lo cual implica que tales actos no puedan ser controvertidos a través de la acción prevista en el artículo 87 del CCA. Cosa bien diferente, aclara la Sala, es que en razón del término de caducidad previsto en el artículo 136 del mismo estatuto, puedan los actos hechos producidos durante la vigencia contractual, ser demandados dentro de los dos (2) años siguientes a su expedición. En los demás, se aplicará la caducidad normal prevista por la ley para las acciones que se ejerciten en desarrollo del artículo 85 del CCA.

Así las cosas, lo procedente en el evento sub-lite era la iniciación de la acción prevista en el artículo 85 sobre nulidad y restablecimiento del derecho, pues las resoluciones impugnadas constituyen actos administrativos autónomos e independientes, relacionados con un contrato, pero expedidos por fuera de su vigencia, posteriores a la liquidación final del mismo.

2. La normatividad aplicable

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, la Sala habrá de determinar cuál es la normatividad aplicable en el caso sub-judice pues, en tratándose de una acción que pretende la anulación de actos administrativos en desarrollo de lo previsto en el artículo 85 del CCA, tal anulación habrá de proceder, entre otras razones, si se detecta contradicción entre lo dispuesto en las decisiones impugnadas y normas superiores de derecho. Para ello es menester precisar previamente si tales decisiones podrían corresponder a lo que se ha denominado como acto separable o no, pues si así fuere, además de las normas generales que rigen y son aplicables a la función y a la contratación administrativa, procedería su comparación con las normas particulares que fueren aplicables al contrato específico en que se originaron, más precisamente con el pliego de condiciones a la luz del cual ha debido realizarse la contratación. Porque si no se tratara de actos separables, tal comparación no sería procedente, ya que los pliegos de condiciones, que constituyen lo que comúnmente se ha conocido como la ley del contrato, no serían aplicables al evento en cuestión, al haber terminado por completo la relación contractual.

Para la Sala es claro que los actos impugnados no caen dentro de la categoría de los llamados actos separables. Estos, por su origen jurisprudencial en Francia, y por su naturaleza propia, no pueden ser otros que aquellos que se producen desde la iniciación de todas las gestiones o actuaciones conducentes y necesarias para la celebración y perfeccionamiento de un contrato, hasta el perfeccionamiento del mismo. Es decir, son aquellos aun ajenos a la relación contractual bilateral y excluyente entre contratante y contratista, que solamente se traba, como contrato, desde que ocurre el mencionado perfeccionamiento.

Aquéllos que se expidan con posterioridad a tal evento, y que se produzcan dentro de la vigencia de un contrato, así en determinados momentos puedan tener vida propia o independiente, como ocurriría con la resolución que declara una multa o una caducidad, no son actos separables, en la medida en que no se ajustan a la naturaleza propia y al origen histórico de tal figura.

Y es que el acto separable tuvo su origen en la necesidad procesal de permitir que personas ajenas a la relación contractual bilateral, como sería el caso de terceros que demostrasen tener interés en un contrato en proceso de celebración, pudieran ejercer acciones que antes les estaban vedadas. Y como la acción contractual había sido diseñada para que a través de ella se ventilaran solamente las controversias que se suscitaran entre las partes de un contrato, de ella quedaban excluidos terceros interesados en la etapa precontractual. Por tal razón, la jurisprudencia desarrolló la figura del acto separable, con el propósito de que estos actos se pudieran controvertir a través de otras acciones, diferentes a la contractual, para garantizar así el acceso al juez por parte de otras personas afectadas, y para asegurar la protección de los derechos que pudiesen tener tales terceros.

Corolario lógico de lo anterior es que el acto separable sea solamente el pre-contractual, es decir, aquél que se produce antes del perfeccionamiento de un contrato. De otra manera no tendría sentido la existencia de una acción especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas a contratos, para simultáneamente permitir que algunas de tales controversias se tramitaran por otra acción diferente. Por ello, no es viable que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento de un contrato y antes de su liquidación final, ni menos aún con posterioridad a dicho evento, pueda considerarse como acto separable del contrato.

Aun cuando a través de los párrafos anteriores se formulan algunas precisiones, debe destacarse que la interpretación anterior no es nueva. Ya en varias oportunidades se había pronunciado esta Corporación al respecto, dentro de las cuales vale la pena resaltar lo dicho en auto de octubre 1° de 1986, expediente 4880, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo:

“Es decir, actos separables no pueden ser sino los precontractuales, la apertura de una licitación y la adjudicación de la misma, actos trascendentales en el proceso de contratación administrativa pero que, por su propia naturaleza, existen antes del contrato y aunque este nunca llegue a existir y que por lo mismo, pueden ser controlables por medio de las otras acciones, sin importar que el respectivo contrato nazca o no a la vida jurídica”.

En función de lo dicho anteriormente, es necesario concluir que los actos impugnados no son actos separables del contrato, razón por la cual en el análisis y juzgamiento de las resoluciones del Instituto de Crédito Territorial a que se refiere el caso sub-judice no se tendrán en cuenta las normas especiales particulares aplicables al contrato N° 498 de 1981, en especial el pliego de condiciones a la luz del cual éste se celebró y ejecutó, sino se trata de actos autónomos e independientes de la relación contractual, que no son precontractuales ni fueron expedidos durante la vigencia del contrato al cual se refieren.

3. Las normas supuestamente violadas

En su acción el demandante cita como violados los artículos 16, 17, 20 y 30 de la Constitución Nacional, 4° y 8° de la Ley 135 de 1987, 768, 769, 1618 y 1622 del Código Civil, y 20 numeral 15, 22, 26, 831 y 863 del Código de Comercio. La argumentación que la demanda hace no es nada clara, pues a pesar de que se invoca toda la normatividad relacionada, la sustentación es apenas parcial y ella, interpreta la Sala, se reduce a sostener que en el evento sub-lite ha existido un enriquecimiento sin causa por parte del Instituto de Crédito Territorial, originado en un error de buena fe cometido por el demandante y que, por tal motivo, y teniendo en cuenta principios generales del derecho, procede la anulación de las resoluciones impugnadas por cuanto ellas contradicen tanto las normas como la interpretación jurisprudencial en materia de enriquecimiento sin causa.

Observa la Sala que toda la argumentación del demandante, referida a los documentos precontractuales, a las cláusulas del contrato, y a su ejecución, no pueden tener cabida cuando se debate la anulación de unos actos administrativos que no son separables ni se produjeron dentro de la vigencia de la relación contractual, pues ésta ya había cesado por completo. En el fondo, y a través de una acción de nulidad y restablecimiento, lo que se pretende es que esta Corporación se pronuncie sobre la forma como se ejecutó el contrato, y se declare que la entidad demandada adeuda determinadas sumas de dinero al actor en razón del desequilibrio aducido.

Y es que el enriquecimiento aludido, de existir, no tendría su origen en los actos administrativos impugnados, pues éstos se limitaron a rechazar una petición, sino en el contrato y su ejecución, pues de la forma como él se suscribió, de su contenido, de sus cláusulas y su desarrollo es de donde podría el juez colegir el eventual enriquecimiento ilícito que reclama el demandante. Y como las disposiciones atacadas no son la fuente del desequilibrio anotado, ellas por esa misma razón no pueden ser violatorias de las normas invocadas, ni por tal motivo puede proceder su anulación.

Lo que efectivamente ocurrió fue que al decidir en la forma como lo hizo, la administración se pronunció en una materia sobre la cual no le competía decidir, y, en ese sentido, sí asiste razón al demandante cuando afirma que los actos impugnados violaron el artículo 20 de la Constitución. Pues es claro para la Sala que, terminada la relación contractual y suscrita el acta final de liquidación, se extinguieron todas las obligaciones recíprocas entre las partes originadas en el contrato, y se resolvieron las diferencias que entre ellas pudiese haber. La suscripción de tal acta final, sin reservas, produjo un efecto equivalente al de cosa juzgada, y sustrajo la competencia de la administración, para traspasarla al juez del contrato, quien desde ese momento pasa a ser la autoridad competente para pronunciarse sobre la legalidad del mismo y de sus efectos. Frente a la solicitud que le fue elevada, el Instituto de Crédito Territorial ha debido pronunciarse en el sentido de no ser competente para decidir sobre lo pedido, y no ha debido conocer el fondo mismo del asunto, pues al proceder así invadió órbitas de competencia de la rama jurisdiccional, razón por la cual sí procede la anulación de los actos impugnados.

A través de la acción impetrada el demandante pretendió, tal vez, solucionar el error que había cometido al no presentar su reclamación formalmente durante la ejecución del contrato, o al suscribir sin reservas el acta final de liquidación. Al actuar de esa manera, lamentablemente cerró las puertas para la acción contractual que prevé el artículo 87 del CCA y se colocó en la difícil situación que implica provocar un pronunciamiento de la administración posterior a tal liquidación, pero referente a actuaciones o eventos anteriores a ella, para luego tener que impugnarlas con argumentos de fondo que tal vez hubieran sido válidos para una acción contractual, pero que carecen de vocación de prosperar en una de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y por lo dicho procederá la revocatoria parcial de la decisión del a-quo, pues al pronunciarse sobre la interpretación, desarrollo y ejecución del contrato 498, con base en una acción que lo que pretendía era la anulación de unos actos administrativos no contractuales, con el correspondiente restablecimiento, se olvido de la naturaleza y propósito de las acciones y confundió la prevista en el artículo 87 con lo establecido en el artículo 85 del CCA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 2 de abril de 1987 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se condenó en abstracto al Instituto de Crédito Territorial a reconocer y pagar el valor correspondiente a 3.822.56 metros cuadrados de los de entrepiso, así como los perjuicios causados, a favor del Dr. Octavio Giraldo Ramírez, y en su lugar se resuelve:

1. ANULANSE las Resoluciones Nos. 2170 de 5 de junio y 3683 de 11 de septiembre de 198a, expedidas por el Instituto de Crédito Territorial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Deniéganse las demás súplicas de la de manda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la providencia anterior fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha 6 de diciembre de 1990.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala —Carlos Gustavo Arrieta Padilla —Carlos Ramírez Arcila —Julio César Uribe Acosta.

Félix Arturo Mora Villate, Secretario.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto, aclaramos el voto dentro de la decisión aprobada el 6 de diciembre de 1990.

Los motivos de nuestra discrepancia están circunscritos a la parte motiva del fallo, ya que compartimos la decisión final.

En torno a los actos contractuales existe y ha existido pensamiento reiterado de esta Sala. Pensamiento que se ha mantenido desde la vigencia del nuevo código administrativo y que se ha ratificado frente al Decreto 2304 de 1989 (artículo 17)

Así, se ha dicho:

Los actos administrativos contractuales presentan dos clases diferenciadas: Los separables o previos y los contractuales propiamente dichos; siendo los primeros los expedidos por la administración en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato y que pueden darse sin que el contrato llegare a existir; y los segundos, aquellas decisiones unilaterales de la administración dictadas por la entidad contratante durante las etapas de ejecución o cumplimiento del contrato y de liquidación.

Actos estos últimos que no se conciben sin la existencia del contrato, ya que de él toman vida. Y tan acto contractual es el que se toma durante la vigencia del contrato como el que se expide de oficio o a petición de parte luego de su vencimiento, siempre y cuando resuelva algún aspecto que incida o afecte la relación negocial en sus obligaciones o derechos.

En el caso subjudice, no es concebible la existencia de las Resoluciones Nos. 2170 y 3683 de 1984 impugnadas, sin que hubiera existido el contrato N° 498 de 1981. Esto es tan evidente que no requiere mayores reflexiones.

La acción incoada  

Aunque la demanda presenta ciertas incongruencias, en especial cuando cita los artículos 85 y 87 que obviamente corresponden a acciones diferentes, los poderes interpretativos permitían conocer fácilmente la intención del actor.

Hoy, las controversias que giran en torno a los actos previos son de restablecimiento, siempre y cuando las pretensiones propias de esta acción no se acumulen con otras de sentido contractual que incidan o afecten el contrato mismo; vbgr: la nulidad del acto de adjudicación acumulada con la de nulidad del contrato con indemnización de perjuicios. Esta acción se ha venido tratando como contractual, con los alcances del artículo 87 del CCA (17 del Decreto 2304) y con el término de caducidad propio de las controversias contractuales. Se estima en el ejemplo que la acción principal es la de nulidad absoluta del contrato.

Pero cuando se da la típica de restablecimiento, la caducidad será de cuatro meses y su tratamiento no podrá salirse del artículo 85 del CCA

Frente a los demás actos (los contractuales propiamente dichos) su impugnación tendrá que hacerse por el sendero trazado por el artículo 87 del CCA Y será contractual la controversia así el acto se impugne aisladamente o acumulada la pretensión anulatoria del mismo con otras pretensiones de evidente sello contractual como sería la de cumplimiento, terminación, indemnización de perjuicios, etc., etc.

Hecha la interpretación del libelo como contractual, también se podía fallar de fondo para llegar a idéntica conclusión. Por esa razón esta es una aclaración y no un salvamento de voto.

Con todo respeto,

Julio César Uribe Acosta —Carlos Betancur Jaramillo.  

Bogotá, D.E., enero 28 de 1991.

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