Sentencia 5185 de mayo 20 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CAMBIOS INTERNACIONALES

REGULACIÓN

EXTRACTOS: «Previamente a la expedición de la sentencia, la Sala deberá realizar los siguientes razonamientos y consideraciones:

1. La libertad económica y las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria. 

Es cierto, como lo afirma el demandante, que nuestro sistema jurídico consagra el principio de la libertad económica como la piedra angular del régimen económico imperante. También lo es que la Constitución de 1991 estableció que las limitaciones a esa libertad económica sólo podrían realizarse por medio de instrumentos legales, tal como se desprende de lo que disponen los artículos 333 y 84.

Así las cosas, resultaría evidente que cualquier limitación o restricción a los derechos atinentes a la libertad económica, efectuada por organismo administrativo y en instrumento jurídico que no tenga la categoría de ley, sería contraria a las anteriormente referidas previsiones de la Constitución.

No obstante, el debate jurídico realizado y el análisis que la Sala ha tenido que efectuar, particularmente tomando en consideración las nuevas circunstancias normativas, llevarían a la corporación a la conclusión de que dicha violación no se presentaría, al menos por las razones alegadas, habida cuenta de que el organismo administrativo que produce la regulación acusada, es la Junta Directiva del Banco de la República, la que fue directa y excluyentemente facultada por la Constitución de 1991 para emitir, en su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, regulaciones de carácter general en tales materias.

Respecto de los temas cambiarios, la Constitución recientemente expedida trae trascendentales innovaciones que, realmente, implican a juicio de la Sala, una nueva concepción en materia de definiciones relativas a la repartición de competencias legislativas y reglamentarias, entre los diferentes órganos que hacen parte del poder público.

Tras la vigencia de la Constitución de 1991 ya no es posible afirmar, al menos tan categóricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la República. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República, son buen ejemplo para mostrar esta disgregación del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. En el caso del primero de los entes citados, incluso, con una cierta facultad supletoria de la ley cuando quiera que se le faculta en el numeral 3º del artículo 257 para “dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la organización y funciones externas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (destaca la Sala). Y en el caso específico de la Junta Directiva del Banco de la República, igualmente con un poder o facultad reglamentaria, directa y excluyente, que le permite “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...”; pero adicionalmente, también con la facultad de desarrollar las leyes marco que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, función ésta que anteriormente competía al Presidente de la República y que ahora sólo mantiene en relación con las materias diferentes de las cambiarias que deban ser objeto de este tipo de leyes.

Como la Constitución de 1991 adoptó con relación a la banca central, constituida por el Banco de la República y su Junta Directiva, unos criterios de autonomía y de independencia con relación al ejecutivo y como, por otra parte, dotó a la Junta Directiva de este organismo de naturaleza especial, de funciones de dirección y regulación como suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, se encuentra la Sala, en presencia de una novísima configuración de la rama ejecutiva del poder público y de unas trascendentales transformaciones en el tratamiento de la facultad reglamentaria y ejecutiva, que tradicionalmente se había considerado del dominio exclusivo del Presidente de la República.

A esta conclusión han llegado ya importantes autores estudiosos de las transformaciones acaecidas sobre el poder regulador del Estado, con motivo de la expedición de la Constitución de 1991. Uno de ellos, el profesor Palacios Mejía ha escrito lo siguiente:

“Por eso una de las cosas que llaman la atención en la Constitución de 1991 es que priva al Presidente de su facultad reglamentaria en ciertos asuntos porque ella misma atribuye facultades reguladoras, reglamentarias, a muchas autoridades de nivel nacional, distintas del Presidente de la República. En los casos más importantes, las facultades reglamentarias que se atribuyen a otras autoridades recaen en materias económicas. El resultado es una reducción de la importancia de la facultad reglamentaria presidencial dentro del conjunto de la vida institucional del país”(1)

Para el autor citado, gozan de esta facultad de regulación directamente atribuida por la Constitución, además de la Junta Directiva del Banco de la República, organismos como el Consejo Superior de la Judicatura, el Contralor General de la República, el Consejo Nacional Electoral, los órganos superiores de la administración de justicia, a saber, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, así como, en materia tributaria, determinadas autoridades administrativas autorizadas por leyes, ordenanzas y acuerdos para fijar la tarifa de las tasas y contribuciones.

De conformidad con las nuevas disposiciones constitucionales, se tiene que a quien compete expedir las regulaciones cambiarias y propiciar su ejecución, con arreglo a las leyes marco que expida el Congreso, en las aludidas materias, no es al Presidente de la República, sino a la Junta Directiva del Banco Central.

Tal conclusión, que podría parecer extraña a nuestra tradicional organización jurídico política, tiene, sin embargo, asidero en la propia Constitución. Específicamente, cuando a más de las previsiones que contienen los artículos 371, 372 y 373, determina la Carta, en el artículo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al régimen de cambio internacional deben desarrollarse “en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”.

De otro lado, si se analizan las funciones del Presidente de la República contenidas en el artículo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentación de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentación con respecto al tema de los cambios internacionales (la anterior Constitución sí le otorgaba expresamente tal función en el art. 120, num. 22); mientras que el artículo 150, numeral 22, determina que el Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su junta directiva, las que indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer que es función básica del Banco de la República “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...”.

A este respecto conviene citar el autorizado testimonio de uno de los Constituyentes, el doctor Carlos Lleras de la Fuente, quien al explicar el alcance de las disposiciones del artículo 371, dice:

“La regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito, suponen la facultad del Banco, a través de su Junta Directiva, para adoptar normas que influyan sobre la cantidad, costo y disponibilidad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del mercado, o por instrumentos de control directo —encajes, control administrativo de tasas de interés, inversiones forzosas, crédito dirigido—,etc.

En materia cambiaria, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (art. 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales sólo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la Junta Directiva del Banco Central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera”(2).

Como desarrollo de las normas constitucionales atinentes al ejercicio de las funciones atribuidas a la Junta Directiva del Banco de la República, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, en la que se explicita el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia de dicha Junta y se determina que las funciones constitucionales y legales sobre las referidas materias serán cumplidas mediante disposiciones de carácter general (art. 4º).

El capítulo V de la Ley 31 de 1992 se ocupa en especificar y señalar los criterios que la Junta Directiva del Banco debe tener en cuenta para la adopción de las medidas que en el referido carácter deba expedir, advirtiéndose que tales atribuciones deben ser ejercidas en coordinación con la política económica del Estado.

De esta manera, la Junta Directiva del Banco de la República cuenta también, con la correspondiente habilitación legislativa para el ejercicio de las importantes funciones que a ella le confirió la Constitución.

A idéntica conclusión, acerca de la naturaleza de la función que corresponde cumplir en materia de cambios internacionales a la Junta Directiva del Banco de la República, llega el profesor Hugo Palacios Mejía cuando expone que:

“Dichas materias hacen parte de aquellas respecto de las cuales el gobierno tiene una responsabilidad constitucional expresa, de acuerdo con la enumeración del numeral 19 del artículo 150, literal b). Pero, al mismo tiempo, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta del Banco de la República la facultad de regularlas. Por lo tanto, en principio, parecería que el gobierno, y el Presidente, tienen una función reglamentaria compartida con la junta.

Pero suponer que la facultad reglamentaria en materias cambiarias puede resultar compartida entre la Junta del Banco de la República y el gobierno sería una aberración constitucional: el artículo 113 dice que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, y si no lo dijera habría que entenderlo así, pues ello es indispensable para que la administración pública opere correctamente.

Para reconciliar, entonces, la facultad de regulación en materia cambiaria que tiene la Junta del Banco de la República, en virtud de los artículos 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dar al gobierno en materia de cambios internacionales, es preciso concordar los artículos citados con el artículo 189, numeral 25 (facultades del Presidente), y con el artículo 150 numeral 19, literal b) (facultades del Congreso).

bsérvese que el artículo 189, numeral 25, no incluye entre las facultades del Presidente ninguna facultad de regulación o de señalamiento en materia de cambios internacionales. Por el contrario, esa norma sí da al Presidente facultades en todos los demás asuntos a los que se refiere el numeral 19 del artículo 150. Parece que no corresponde, entonces, al Presidente, ninguna función directa en asuntos cambiarios. La exclusión tiene que producir consecuencias.

En el numeral 19, literal b), del artículo 150 de la Constitución Política, la Constitución distingue, además, entre regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional. Tal distinción, también, debe producir consecuencias”(3).

En similar sentido, la Corte Constitucional, al fallar demanda contra la Ley 9ª de 1991, se pronunció dejando claramente definida la naturaleza y el alcance de las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República en frente de las leyes marco relacionadas con los cambios internacionales. Sostuvo a este respecto la Corte:

“...la disposición constitucional mencionada (art. 150 núm. 19 lit. b), encuentra concordancia con las restantes prescripciones de la Carta Política de 1991 que regulan las competencias de la Junta Directiva del Banco de la República, pues en el citado artículo se advierte que aquella debe ejercerse con sujeción a los criterios, propósitos y funciones contenidos en la norma legal de carácter general, llamada por la doctrina ‘ley marco’, cuya expedición es autorizada por la Constitución, y en concordancia con las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco (art. 371 y 372) (...).

Respecto de los principales cambios ordenados en nuestro sistema jurídico, se tiene que en estas materias el constituyente de 1991 introdujo una de las más destacadas modificaciones en la estructura del ordenamiento nacional, al incorporar, al lado de la noción de ramas del poder público, la de la existencia de órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado y, dentro de éstos, creó directamente a la Junta Directiva del Banco de la República, comprendida y regulada principalmente dentro del capítulo dedicado a la banca central, y de modo complementario en otras disposiciones de la Constitución.

Obsérvese de modo especial, que la Carta le entrega al Banco de la República las funciones de la banca central, lo cual, en principio, significa la incorporación de un marco técnico, conceptual y doctrinario de grandes dimensiones, y abre las puertas para la incorporación ponderada y racionalmente evaluada de algunos elementos normativos, propios de las contemporáneas expresiones de este tema, que en el derecho público y en el derecho económico alcanzan grandes dimensiones, principalmente en el marco de las naciones que forman parte de la Comunidad Económica Europea y, aún, de Inglaterra y los Estados Unidos y del concierto de naciones latinoamericanas.

Las disposiciones que se refieren a esta materia se encuentran principalmente en los artículos 150 numerales 19 literal b) y 22, 371 y 372 de la Constitución Nacional, y en ellas se destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucional y legal propio que le reconoce autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y la competencia para regular, entre otras, la materia de los cambios internacionales y que lo califica, también, como autoridad cambiaria (se subraya).

Obviamente, las competencias de la Junta Directiva del Banco se encuentran sometidas, tanto al marco general de la Constitución, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir específicamente el Congreso con miras a regular las funciones que ésta puede desempeñar dentro de su régimen propio (cfr. Ley 31 de diciembre 27 de 1992); además, la Junta está sometida, por principio de coordinación y en cuanto a la función de regular los cambios internacionales, a lo dispuesto por la ley que establece el marco de las normas generales que señalan los objetivos y los criterios propios de esta especial categoría de ley (se subraya).

Así las cosas, en todo caso el ejercicio de esta función constitucional de la Junta Directiva del Banco de la República, está sometido a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan, por su parte, y por el aspecto material, la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco”(4).

Como consecuencia de todo lo anterior, no cabe duda, para la Sala que la Ley 9ª de 1991, conocida como la ley marco de cambios internacionales, y que fue dictada con anterioridad a la expedición de la Carta de 1991, ha sufrido la modificación constitucional en el sentido de que ella no debe ser desarrollada, como las demás leyes marco, por el Presidente de la República, sino por la Junta Directiva del Banco de la República.

De otra parte, ya el Congreso, al expedir la Ley 31 de 1992 adoptó tal interpretación al disponer en su artículo 4º “que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general” y al precisar en el artículo 16, en el que se determinan las atribuciones de la referida Junta como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, que a ella corresponde “ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991”, las que anteriormente, competían al Gobierno Nacional, como ya se ha explicado.

2. Leyes marco sobre cambios internacionales y reglamentación de las mismas.

La naturaleza, características, alcances y nivel jerárquico de las leyes marco, como de los decretos que las desarrollan o reglamentan, han sido suficientemente precisadas por la jurisprudencia y la doctrina y por ello, en esta oportunidad, la Sala solamente hará referencia, al hecho de que, si el texto de la norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto, determinando las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad, tiene o asume la misma posición y valor de la ley. Para el caso, sería como si los requisitos y condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador.

No obstante, la capacidad “legislativa” y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. El Consejero que actúa como Ponente identificó así algunas de esas reglas:

“3. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia.

4. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley que se refieren a materias que no son objeto de regulación por el sistema de leyes marco. A título de ejemplo podemos citar el caso improcedente jurídicamente de que mediante un decreto dictado en virtud de la ley marco de aduanas (por medio del cual se pueden modificar las tarifas del impuesto de aduanas) se pretenda derogar normas que regulan los impuestos de timbre nacional.

5. Las disposiciones con fuerza de ley contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley contenidas en reglamentos legislativos que se refieran a materias distintas a las reguladas por la ley marco en que tienen su origen.

Así por ejemplo, un reglamento legislativo sobre comercio exterior no puede afectar las normas del mismo carácter contenidas en un reglamento legislativo que regule materias aduaneras o referentes al crédito público”(5).

Ocurre, sin embargo, que de acuerdo a lo anteriormente expuesto, por voluntad del constituyente de 1991 y del legislador de 1992 (Ley 31), ya no es el Presidente de la República el llamado a expedir las normas que desarrollen los principios de la ley marco en materia de cambios internacionales, sino, como ya se dejó sentado, es la Junta Directiva del Banco de la República, el órgano o autoridad competente para ello.

Como corolario de lo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad, la única autoridad competente para darle desarrollo a la norma general contenida en el artículo 8º de la Ley 9ª de 1991, es la referida Junta y sus determinaciones en este campo y en los demás atinentes al tema cambiario, ocupan el mismo lugar y tienen el mismo valor que los que les correspondía a los decretos que en vida de la Constitución de 1886, podía dictar el Presidente de la República con fundamento en el numeral 22 del artículo 120.

3. La potestad de regulación cambiaria con respecto a las casas de cambio.

Las anteriores transformaciones de orden constitucional y legislativo, dan lugar, naturalmente, a que se produzcan cambios y modificaciones en las competencias y facultades de los organismos afectados por ellas. Estima la Sala que uno de esos cambios es el que dice relación con la aplicación de las normas que contiene la Ley 9ª de 1991 para efectos de permitir la regulación gubernamental (intervención) de las casas de cambio.

Dos son tales disposiciones; de un lado, el artículo 5º y de otro, el 8º, cuyos textos se copian en orden:

“ART. 5º—Regulaciones de las operaciones de cambio. Las operaciones de cambio podrán regularse por el Gobierno Nacional. Para este efecto, únicamente podrá establecer controles o actuaciones administrativas con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes”.

“ART. 8º—Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base en cualquiera de los siguientes criterios:

a) Que se trate de instituciones financieras;

b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado...”.

No cabe duda a la Sala de que en aplicación de los criterios antes expuestos, el organismo estatal competente para, en cumplimiento de los principios contenidos en la ley marco de cambios internacionales, darle desarrollo, mediante disposiciones de carácter general, a las diferentes instituciones, actividades y procedimientos que, atinentes a la materia cambiaria, haya contemplado la Ley 9ª de 1991, es la Junta Directiva del Banco de la República. Empero, no puede perderse de vista que la primera condición habilitante de dicha competencia, es que la materia a desarrollar mediante la regulación reglamentaria haya sido definida en sus contornos generales en la respectiva ley. La segunda, que toca más con la validez misma de la norma reglamentaria, es la de que ésta no se salga de los parámetros trazados por aquella, ya que hacerlo equivale, necesariamente, a la generación de un conflicto normativo».

(Sentencia de mayo 20 de 1994. Expediente 5185. Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano).

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