Sentencia 9465 de febrero 15 de 2006 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 520011102000 200509465 01 (410-19), feb. 15/2006

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Alonso Flechas Díaz

Discutido y aprobado en Sala Nº 10 de la misma fecha.

Ref.: Acción de tutela interpuesta por Gloria Elvira Mainguez Oliva contra el Ministerio de Educación Nacional y otros.

Asunto

Decide la corporación la impugnación interpuesta contra el fallo del 19 de diciembre de 2005, por medio del cual la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Elvira Mainguez Oliva contra el Ministerio de Educación Nacional, la Gobernación de Nariño y la Secretaría de Educación Departamental.

Antecedentes fácticos

Informa la citada accionante que después de haber sido nombrada docente de la Institución Educativa Santander de Túquerres, Nariño, mediante Decreto 1430 del 31 de diciembre de 2003, en provisionalidad, para cumplir funciones para desarrollar el proyecto educativo global de vida, de acuerdo con su cultura y según los principios y fines de la etnoeducación, mediante Decreto 1925 del 11 de noviembre de 2005, se dispuso la terminación, por supresión del cargo, de su nombramiento en provisionalidad, con claro desconocimiento de las reglas previstas en el Decreto 804 de 1995 que sirvió de fundamento a su nombramiento.

Estima la petente de amparo que la actuación de la Gobernación de Nariño es constitutiva de vía de hecho vulneradora de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, trabajo y debido proceso, en tanto se halla sustentada en normas que no son aplicables a etnoeducadores, a quienes no se les ha dado la oportunidad de participar en el concurso que debe ser convocado para la designación en propiedad de sus empleos.

Advierte la actora que los docentes vinculados a las instituciones educativas que atienden población indígena no se encuentra sometido a concurso sino a un proceso de selección que debe realizarse con fundamento en convenios marco que al efecto firmen las autoridades educativas con las comunidades indígenas, por eso ve con extrañeza que las autoridades accionadas hayan desconocido lo acordado en la mesa de concertación de políticas y acciones educativas celebrado en Chachaguí el 29 y 30 de septiembre de 2005, donde se convino:

“3. El Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Departamental continuarán garantizando que las plazas vacantes de docentes y directivos docentes en provisionalidad ubicados en territorios indígenas y/o que atienden población indígena no serán sometidas a concurso, hasta que a nivel nacional se concerte con las organizaciones indígenas un instrumento jurídico que defina la vinculación de los docentes en propiedad”.

De suerte que la Secretaría de Educación de Nariño no puede utilizar la suspensión de empleos como ardid jurídico para disponer la terminación de los nombramientos en provisionalidad, pertenecientes a la Comunidad de Los Pastos, como acontece con la accionante, pues ni el Decreto 804 de 1995 ni la Ley 115 de 1994 así lo prevén, estableciéndose la concertación como medio de selección, recordando al efecto cómo el artículo 62 de esta última prevé que “Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano”.

Afirmó que sería un contrasentido entonces que los etnoeducadores vinculados provisionalmente deban renunciar a dicha condición para participar en “concursos para plazas de docentes para blancos”.

Indicó así mismo que la Institución Educativa Santander a la cual se hallaba vinculada se encuentra conformada por 21 docentes, 503 alumnos, de los cuales 311 son indígenas, además al momento de su desvinculación contaba con una carga académica completa de 26 horas dedicada al área de informática desde el grado 4º al 11 y 2 horas en la formación de adultos por ciclos, cuya mayoría de educandos son indígenas.

Finalmente, informa que es bachiller pedagógico del Instituto Normal Teresiano de Túquerres, técnico en sistemas, actualmente estudia Licenciatura en Etnoeducación con la UNAD.

Así, estima vulnerado su mínimo vital, en tanto el salario que devengaba como docente era su única fuente de ingreso, advirtiendo que es madre cabeza de familia con dos hijos uno de 10 años y otro de apenas 11 meses; su derecho a la igualdad, ya que forma parte de la comunidad indígena de Túquerres y como tal se encuentra amparada por el artículo 7º de la Constitución Política; el derecho al trabajo, pues en el caso de los etnoeducadores la Constitución ha querido vincular a docentes originados en las propias comunidades indígenas; el debido proceso, en cuanto la organización educativa de las comunidades indígenas debe ser el resultado de un proceso de concertación.

En tal virtud, solicita el amparo transitorio de sus derechos fundamentales, mediante la declaratoria de ineficacia del Decreto Departamental 1925 del 11 de noviembre de 2005 y ordenando su reintegro al cargo que desempeñaba, hasta tanto se disponga el nombramiento en propiedad de las plazas docentes para etnoeducadores.

Junto con su escrito de tutela la actora allegó los siguientes medios de prueba:

1. Copia de su hoja de vida.

2. Registro civil de nacimiento para demostrar que nació en territorio indígena.

3. Copia del carné que la identifica como integrante del Resguardo Indígena Túquerres.

4. Copia de su cédula de ciudadanía.

5. Decretos de nombramiento y desvinculación de la actora como docente etnoeducadora.

6. Constancia del gobernador del Resguardo Indígena Túquerres que acredita que la actora es comunera de dicho resguardo, encontrándose inscrita en el censo de la parcialidad de Chantan, perteneciente a la etnia de Los Pastos.

7. Certificaciones que acreditan estudios realizados por la accionante.

8. Constancia del rector de la Institución Educativa Santander.

Actuación procesal

1. Por auto del 6 de diciembre de 2005, la Sala de instancia avocó conocimiento y ordenó la notificación de los accionados.

2. En oportunidad, la Gobernación y la Secretaría de Educación y Cultura dieron respuesta a la tutela incoada manifestando que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política el ingreso a cargos de carrera debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, y el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 establece que la vinculación de personal docente solo procede previo concurso público de méritos, norma que no hace ninguna excepción ni distinción frente a etnoeducadores.

Aclara igualmente, que pese a su permanencia en el cargo y su experiencia, el nombramiento de la actora fue en provisionalidad, lo que permite al nominador modificar a su albedrío la planta de personal vinculada bajo esta modalidad.

Añadió que es el Ministerio de Educación Nacional quien gira los dineros para funcionamiento de la planta global de conformidad con lo aprobado y viabilizado para cada secretaría de educación con recursos del sistema general de participaciones la que depende directamente del número de escolares reportados en la matrícula validada para cada año escolar, conforme a los parámetros técnicos establecidos para tal fin, esto es, la relación técnica alumno-docente y el per cápita establecido para cada año.

Con relación a esa planta global puntualizó que la aprobada mediante el Decreto 1383 del 23 de diciembre de 203 contaba con 9.849 docentes, sin embargo, en posterior concepto técnico de viabilización sobre la planta de cargos docentes, debía ajustarse a 9.165 docentes; finalmente a petición de esa secretaría de educación dicha planta fue revisada en concepto técnico datado a 6 de octubre de 2005, estableciendo el número de docentes en 9.015 docentes, lo que comportaba la “necesidad imperante (sic) de suprimir, casi por completo las provisionalidades del departamento, sin tener en cuenta la zona donde laboraban y las calidades que pudieran acreditar”.

Así las cosas, esa secretaría dentro de sus competencias y teniendo en cuenta la planta aprobada estableció la necesidad de desvincular a 599 docentes sin posibilidad de reemplazarlos, proceso que inició en octubre terminando la provisionalidad de 464 docentes por ocupar cargos con exceso de planta de personal los cuales se hallaban en provisionalidad y por supresión del cargo; esto es, que aún existe un exceso de 113 docentes en relación con la planta aprobada que se encuentran en proceso de desvinculación, bien sea porque se está agotando la vía gubernativa o porque transitoriamente cuentan con protección especial, como el caso de los docentes de zonas indígenas o afrocolombianos.

A renglón seguido acotó, que en cuanto a los docentes destinados a atender la población mayoritariamente indígena y afrocolombiana, por las particularidades del tipo de enseñanza se hace necesario un concurso acorde con el perfil específico exigido para este tipo de educación; con base en ello el Ministerio de Educación expidió el Decreto 3323 del 21 de septiembre de 2005, por el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso a la carrera docente de etnoeducadores afrocolombianos y raizales, determinando los criterios de aplicación, los cuales también deben ser objeto de ajuste de planta, para lo cual fue expedido el Decreto 1820 del 31 de octubre de 2005, mediante el cual la gobernación y la secretaría de educación departamental convocaron al pertinente concurso de méritos.

Aclaró que las mujeres embarazadas merced a su fuero no pueden ser desvinculadas y que los profesionales en áreas técnicas, instituciones agropecuarias, técnicas y comerciales, por los específicos parámetros determinados para los docentes que deseen aspirar a un cargo, no fueron tenidas en cuenta, pues conforme al Decreto del Orden Nacional 3238 de 2004, ameritan un proceso de selección especial; esto es, que el proceso de desmonte de las vinculaciones en provisionalidad y el ajuste de planta se viene realizando gradualmente, conforme a los factores ya señalados, lo que ha dado lugar también a traslados y reubicaciones de los nombrados en provisionalidad, quienes, desde luego inconformes, hicieron uso de todos los recursos con miras a procurar la inaplicación de tales medidas.

Argumentó luego razones de orden presupuestal para fortalecer su afirmación sobre la necesidad de ajustar la planta, a riesgo de no contar con recursos para el pago de nómina de los docentes.

En relación con el caso concreto, sostuvo que, dadas las características especiales del tipo de educación a que alude la actora, se concibió la realización de un concurso propio para los docentes que consideren cumplir con los requisitos de preparación académica y cultural necesaria para prestar el servicio educativo a la población ubicada en esos territorios con las organizaciones que las mismas comunidades aprueban, estando por expedirse el decreto que formule la pertinente convocatoria a concurso de docentes y directivos docentes de comunidades indígenas y su normatividad será aplicada de manera juiciosa por ese ente territorial como administrador del respectivo servicio público, garantizando los derechos de los docentes indígenas.

De tal modo, la administración trató de mantener a esos etnodocentes provisionales que laboraban en las citadas comunidades, empece lo cual dada la excesiva cantidad de docentes sobrantes en la planta global, fue necesario recurrir paulatinamente a su desvinculación; ese proceso se ha adelantado de manera pausada, frente a lo dispendioso del análisis de cada establecimiento educativo y de las hojas de vida, en ordena determinar quién debe quedarse y quién debe ser reubicado, por lo que sus efectos se han sentido en distintos períodos de tiempo.

Añadió que el proceso de reorganización educativa no es nuevo sino que viene desde 2003, y que para su implementación se han tenido en cuenta, entre otros criterios, el tiempo de permanencia en la institución y la especialidad, procurando la permanencia de los docentes que cuenten con un mejor derecho, consciente como se encuentra la administración que se hallan de por medio preceptos constitucionales y supralegales en cuanto a etnoeducación se refiere.

Fue así que se expidió el Decreto 1925 de noviembre 11 de 2005, por el cual se suprimieron los cargos de 14 docentes en provisionalidad en virtud del ajuste de planta, lo cual resulta legítimo al tenerse en cuenta la preceptiva legal vigente en materia de educación.

Finalizó aduciendo que la calidad de etnoeducadora no le otorga fuero de estabilidad para continuar desempeñando el cargo de docente que ocupaba en provisionalidad, máxime cuando la población matriculada en la Institución Educativa Santander es de 503 estudiantes y la población indígena es de 205.

Así, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela incoada, en virtud a que la actora cuenta con vías ordinarias para la protección de sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho que puede ejercitar ante la jurisdicción contencioso administrativa.

3. En tal virtud, mediante Fallo del 19 de diciembre de 2005, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño declaró improcedente el amparo deprecado al disponer la accionante de vías ordinarias para la protección de sus derechos, así la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que haya demostrado concretas circunstancias que lleven a inferir que se encuentra en estado de sufrir un perjuicio irremediable que habiliten un pronunciamiento de fondo por parte de esta jurisdicción constitucional.

4. Notificada, la accionante impugnó el fallo de tutela de instancia manifestando que la Sala a quo no valoró el contenido mismo de la acción de tutela, ni tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, con dos menores de edad a su cargo, uno de diez (10) años y otro de apenas un (1) año.

Así mismo, informa que vive en arriendo pagando un canon de $ 120.000 mensuales, además de los servicios, gastos que solventaba con su salario como docente; su hijo mayor padece de hipertiroidismo y amigdalitis crónica, debiendo someterse a un tratamiento especial y a una cirugía que está programada para enero de 2006, y a pesar de encontrarse afiliado a Saludcoop EPS a ella le corresponde asumir los gastos correspondientes a cuota moderadora y traslado a la ciudad de pasto; por su parte, según obra en su historia clínica, sufre de artrosis de cadera enfermedad que requiere de cirugía, pero esta solo se le practicara una vez cumpla dos (2) años de cotización, lo que ahora es imposible debido a su despido.

Por otro lado, indica que para la fecha de su desvinculación cursaba estudios universitarios en la UNAD, encontrándose en segundo semestre de Licenciatura en Etnoeducación, pero tuvo que suspender sus clases debido a su despido.

Así, reiteró que invoca la protección de sus derechos fundamentales y no obstante conocer de la existencia de medio judicial ordinario para discutir su despido acude a esta vía extraordinaria de amparo a fin de evitar que se le cause un perjuicio irremediable.

Junto con su escrito la impugnante allegó declaraciones extrajuicio, orden de cirugía de Saludcoop, examen radiológico que se le practicó en el Hospital San José de Túquerres ESE, contrato de prestación de servicios de niñera, contrato de arrendamiento, facturas de servicios públicos.

Consideraciones

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura.

Siendo así, procede esta corporación a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de primera instancia proferido dentro de la presente actuación.

Tutela como mecanismo transitorio. No se desconoce por la accionante la existencia de vías ordinarias para la protección de sus derechos, esto es, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que dispone para atacar el acto administrativo que dispuso su desvinculación como docente, pero advierte que acude a este mecanismo excepcional de tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable conforme se autoriza en el artículo 86 de la Constitución Política y artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 (1) .

En punto al perjuicio irremediable habilitante de esta jurisdicción constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el mismo debe ser inminente, que exija la adopción de medidas urgentes e impostergables por parte del juez de tutela, así mismo debe mostrarse como grave e insuperable para quien está a punto de padecerlo, sobre el particular en Sentencia T-161 de 2005, con ponencia del magistrado Margo Gerardo Monroy Cabra preciso:

“Ahora bien, en relación con el tema del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha sostenido que el mismo se configura cuando la víctima se enfrenta al detrimento grave de un derecho fundamental, “que por cuya seriedad exige de medidas de neutralización urgentes e impostergables”. Acudiendo a la jurisprudencia sentada por una sentencia típica en la materia, la Corte ha dicho que el perjuicio irremediable es aquel que “se yergue grave e inminente sobre el titular de un derecho fundamental, que requiere ser contrarrestado con medidas urgentes y de aplicación inmediata e impostergable”. Así, en la Sentencia T-225 de 1993 la Corte sostuvo:

5. El perjuicio irremediable y sus alcances.

(…).

Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social (Sent. T-225/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)”.

En tal orden, en el presente caso adviértase que la sola desvinculación laboral, per se, no configura tan inminente perjuicio, pero sí lo hace las demás circunstancias que pone de presente la petente de amparo desde su escrito de tutela, así que es madre cabeza de familia y tiene a su cargo dos menores de edad, uno de diez (10) años y otro de apenas un (1) año, siendo su salario como docente la única fuente de ingreso de que disponía para suplir sus necesidades básicas y la de sus hijos, lo que aunado a su condición de indígena, que demanda una especial protección por parte de Estado, y los padecimientos de salud que informa en su escrito de impugnación en cuanto a su hijo mayor, a quien se le diagnosticó hipertiroidismo y amigdalitis crónica teniendo orden de cirugía, y por su parte, una artrosis de cadera que requiere tratamiento especial.

Tan difícil situación demanda un pronto pronunciamiento por parte del Estado habilitándose por tal virtud a esta jurisdicción constitucional, como mecanismo transitorio, para resolver sobre de fondo en torno a los hechos que motivan la presente petición de amparo.

Precedente jurisprudencial. El tema que hoy ocupa la atención de la Sala fue objeto de un extenso estudio en reciente pronunciamiento del 8 de febrero de 2006, Sala 8, dentro del radicado 200509464, donde con ponencia del magistrado Temístocles Ortega Narváez, se resolvió petición de amparo elevada por indígena de la etnia Los Pastos, quien después de ser vinculada como etnoeducadora mediante Decreto Departamental 1430 del 31 de diciembre de 2003, en Decreto 1925 del 11 de noviembre de 2005 la Gobernación de Nariño dispuso la terminación de su nombramiento, en provisionalidad, por supresión del cargo, entonces se dijo:

“Al efecto es preciso recordar a las accionadas de cómo el derecho constitucional fundamental a la igualdad obliga al Estado a brindar un tratamiento especial a ciertos grupos minoritarios y habitualmente discriminados en la sociedad, entre los que se cuentan los menores, las personas de la tercera edad, los reclusos, los indigentes, los discapacitados, los homosexuales, la mujer y las minorías étnicas.

“Justamente en desarrollo de la protección especial que debe garantizarse a la mujer, se ha procurado acabar con su histórica discriminación asumiéndose determinaciones y legislación que mengüen el trato diferenciado injustificado por razón del género en todas las materias, fundamentalmente en el campo laboral, donde ha sido manifiestamente discriminada en razón de la maternidad, e igualmente relegada cuando cuenta con la condición de ser madre cabeza de familia, difícil situación que en buena hora la ley colombiana y el desarrollo jurisprudencial ha venido encausando para su cabal protección.

“Abordado el tema estima prudente la Sala asumir el estudio del fondo del asunto planteado, de la mano de la sentencia SU- 388 del 13 de abril de 2005, paradigmática en el tema de la especial protección de las madres cabeza de familia despedidas en proceso de reestructuración o liquidación de entidades estatales:

(…).

“… atendiendo la exigencia constitucional prevista en el artículo 43 Superior, el legislador aprobó la Ley 82 de 1993, relativa a la protección de la mujer cabeza de familia. La norma, al igual que otras sobre las que luego la Corte hará especial referencia, busca propiciar condiciones favorables en diversos escenarios como el acceso al sistema de seguridad social en salud, a programas educativos o al fomento de la actividad económica. Su artículo 2º señala las características estructurales de la condición de madre cabeza de familia en los siguientes términos: “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

“Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

“Así mismo, en cuanto a las atribuciones y límites de la administración para adelantar reformas institucionales, sostuvo:

“Naturalmente que las plantas de personal no son estructuras pétreas por lo que pueden sufrir cambios más o menos profundos según la dimensión de la reforma que se plantea. Sin embargo, la Corte ha reconocido la necesidad de observar ciertos parámetros con miras a reducir los traumatismos en aquellos eventos en los cuales sea necesario prescindir de trabajadores. Sobre el particular, en la Sentencia C-209 de 1997 esta corporación explicó:

“En concordancia con lo anterior, la Corte ha señalado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de la administración pública no es intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la misma. La reforma de las entidades y organismos solo será procedente si, conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58) (Sent. C-074/93).

“En consecuencia, el proceso de reestructuración que adopte el legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su cabal funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente establecidos para realizarlo; esto significa, que el retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento generador de injusticia social”.

“Concretamente en relación con las madres cabeza de familia en procesos de reestructuración señaló:

“En este orden de ideas, cuando se conjuga el deber del Estado de procurar la estabilidad a sus trabajadores en procesos de reestructuración administrativa con el deber de adoptar acciones afirmativas en beneficio de los grupos históricamente discriminados, no es equivocado predicar una estabilidad laboral reforzada para los sujetos de especial protección. Siendo ello así, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas destinadas a proteger de manera especial a los trabajadores que por sus condiciones de debilidad manifiesta o discriminación histórica así lo demandan, entre los cuales sobresalen las madres cabeza de familia, velando en cuanto sea posible por su permanencia en la entidad de manera tal que la indemnización constituya la última alternativa.

“Pues bien, la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, obedeció precisamente a la necesidad del Estado de realizar ajustes institucionales en la rama ejecutiva del orden nacional y a la valoración que al respecto hiciera el Congreso. No obstante, teniendo presente la necesidad de proteger ciertos grupos especialmente vulnerables, el artículo 12 de la ley adoptó algunas acciones afirmativas en la órbita de la estabilidad laboral en los siguientes términos:

“ART. 12.—Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” (negrillas de la Sala).

“A partir de esta doctrina, no solo es clara la procedencia de la acción para eventos como el que ocupa la atención de la Sala, sino que se advera una estabilidad laboral reforzada de la madre cabeza de familia que en proceso de reestructuración, como lo es el del ajuste a la planta global de docentes del departamento de Nariño, debe ameritar un tratamiento preferencial frente a otros docentes que no ostenten tal condición u otra que lo sitúe dentro de los grupos especiales de protección ya mencionados.

“De hecho en el evento de ocupación se conjugan su condición de madre cabeza de familia, como el de la pertenencia de la actora a una minoría étnica que decididamente no fueron tenidas en cuenta por la gobernación accionada a la hora de considerar la terminación de su nombramiento.

“En efecto, además del principio constitucional que enseña que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural (art. 7º) y que como ya se vio, se autoimpone la obligación de brindar especial protección a los grupos discriminados entre los que se cuentan la mujer y las minorías étnicas (art. 123), la ley general de educación —115 de 1994— consagró:

“ART. 62.—Selección de educadores. Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.

La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.

El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993.

“Así mismo, el Decreto 804 de 1995, por medio del cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos, consagra:

“ART. 1º—La educación para grupos étnicos hace parte del servicio público educativo y se sustenta en un compromiso de elaboración colectiva, donde los distintos miembros de la comunidad en general, intercambian saberes y vivencias con miras a mantener, recrear y desarrollar un proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su lengua, sus tradiciones y sus fueros propios y autóctonos.

“ART. 3º—En las entidades territoriales donde existan asentamientos de comunidades indígena, negras y/o raizales, se deberá incluir en los respectivos planes de desarrollo educativo, propuestas de etnoeducación para atender esta población, teniendo en cuenta la distribución de competencias previstas en la Ley 60 de 1993.

“Dichos planes deberán consultar las particularidades de las culturas de los grupos étnicos, atendiendo la concepción multiétnica y cultural de la Nación y garantizará el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.

“CAPÍTULO II

“Etnoeducadores

“ART. 5º—La formación de etnoeducadores constituye un proceso permanente de construcción e intercambio de saberes que se fundamenta en la concepción de educador prevista en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 y en los criterios definidos en los artículos 56 y 58 de la misma.

(…).

“ART. 10.—Para los efectos previstos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, son autoridades competentes de las comunidades de los grupos étnicos para concertar la selección de los docentes con las autoridades de las entidades territoriales, las siguientes:

a. El consejo de mayores y/o las que establezcan las organizaciones de las comunidades que integran la comisión consultiva departamental o regional, con la asesoría de las organizaciones representativas y de los comités de etnoeducación de las comunidades negras y raizales, y

Las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, con la asesoría de sus organizaciones y/o de los comités de etnoeducación de la comunidad, donde los hubiere.

“Art. 11.—Los docentes para cada grupo étnico serán seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de compenetración con su cultura, compromiso, vocación, responsabilidad, sentido de pertenencia a su pueblo, capacidad investigativa, pedagógica y de articulación con los conocimientos y saberes de otras culturas.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, se seleccionarán a los educadores para laborar en sus territorios, preferiblemente entre los miembros de las comunidades en ellas radicadas.

En las comunidades con tradición lingüística propia, el maestro debe ser bilingüe, para lo cual deberá acreditar conocimientos y manejo de la lengua de la comunidad y del castellano.

“Art. 12.—De conformidad con lo previsto en los artículos 62, 115 y 116 de la Ley 115 de 1994 y en las normas especiales vigentes que rigen la vinculación de etnoeducadores, para el nombramiento de docentes indígenas y de directivos docentes indígenas con el fin de prestar sus servicios en sus respectivas comunidades, podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de normalista y del concurso.

En el evento de existir personal escalafonado, titulado o en formación dentro de los miembros del respectivo grupo étnico que se encuentren en capacidad y disponibilidad para prestar el servicio como etnoeducadores, este tendrá prelación para ser vinculado.

ART. 13.—Los concursos para nombramientos de docentes de las comunidades negras y raizales, deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de concertación de las mismas (negrillas de la Sala).

Pues bien, a pesar de haberse dejado sentado que la protección especial de la madre cabeza de familia constituye un elemento preponderante a la hora de producirse la reestructuración de una entidad del Estado, cuya filosofía, indudablemente irradia todo tipo de procesos similares en los distintos entes territoriales y demás entidades oficiales; y que igualmente dentro del proceso educativo de los grupos étnicos deben preferirse los etnoeducadores que hagan parte de la propia comunidad, la Gobernación de Nariño al expedir el Decreto 490 del 23 de mayo de 2005, “Por medio del cual se establecen criterios y procedimientos para la reorganización de la Constitución Política y asigna funciones transitorias a directivos y docentes”, a la hora de establecerlos criterios para permanencia en la institución enlistó:

1. Respetar los docentes que llegaron por orden judicial.

2. Respetar los traslados aprobados por el comité de amenazados.

3. La especialidad.

4. El tiempo de permanencia en el lugar de trabajo.

5. La unidad familiar.

6. El perfil profesional.

7. Escalafón.

8. Antigüedad y

9. antecedentes disciplinarios.

Esto es, por ningún lado aparece que de algún modo se valore la condición de mujer, ni embarazada, ni cabeza de familia, ni la pertenencia a la comunidad indígena de los etnoeducadores.

(…).

“En el caso presente, dentro de las extensas argumentaciones de las accionadas departamentales, no se advirtió que se hubiera adelantado un estudio de la comunidad estudiantil indígena para a partir de allí entrar a determinar proporcionalmente necesidad de etnoeducadores que fomenten su proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su lengua, sus tradiciones y sus fueros propios y autóctonos, para conforme a ello determinar el número de plazas necesarias y proporcionales a la disponibilidad presupuestal; por el contrario, se recurrió a un sofisma de distracción: el hecho de hallarse en provisionalidad, como se encuentran todos los etnoeducadores del departamento, puesto que según los propios accionados lo anuncian, apenas se encuentran elaborando el mecanismo para implementar el concurso; por esa vía entonces, podían prescindir de todos los etnoeducadores nativos, desconociendo los claros imperativos constitucionales y legales que viene de citarse.

“De hecho, la protección étnica y cultural, que como ya se vio constituye un principio constitucional, en su desarrollo legal no solo impone la obligación de la designación de etnoeducadores, preferiblemente de la propia comunidad étnica, sino que igualmente avoca al estado a concertar con las autoridades indígenas a fin de establecer criterios que permitan la adopción de las medidas que los afectan, pues como ha quedado visto, se trata de la adopción de todo un proyecto global de vida acorde con su cultura.

“Asunto de la mayor trascendencia, que debe ameritar la búsqueda de consensos y de juiciosos estudios sociales en ordena determinar las reales necesidades educativas de estos grupos minoritarios, buscando la preservación de su cultura, lengua, tradiciones, usos y costumbres, esto es, que no puede partirse de una fría estadística que establezca el número de alumnos matriculados para, sin distingo alguno, promediar el número de docentes; desconociendo que en nuestro país, departamentos como el de Nariño aquí involucrado, cuentan con una significativa población indígena que el Estado se ha propuesto, desde su propia carta preservar y respetar, de hecho situándola como un grupo especial de protección que no debe condenarse a su progresiva extinción.

“Por ello, es la hora de llamar la atención a las autoridades del orden nacional y regional, para que antes de implementar medidas que afecten a las comunidades indígenas y sus etnoeducadores, cumplan con el imperativo legal de concertar, y se amparen en estudios que tengan en cuenta las especiales necesidades de sus miembros, circunstancias estas que no se han avizorado a la hora de reestructurar la planta docente, como así lo demuestra el caso en estudio”.

Luego, del anterior precedente jurisprudencial se tiene, por un lado, que la selección y nombramiento de docentes para grupos étnicos debe ser el resultado de un proceso de concertación con las mismas comunidades, precedido de estudios técnicos que tengan en cuenta las especiales necesidades de cada etnia, y por otro, que los programas de reestructuración y renovación de la administración pública no pueden incluir dentro de sus medidas el retiro del servicio de madres cabeza de familia sin alternativa económica.

El caso en concreto. En el presente caso nos encontramos frente a indígena de la etnia Los Pastos, perteneciente al resguardo de Túquerres, designada, en provisionalidad, como docente ednoeducadora en la Institución Educativa Santander, mediante Decreto 1430 del 31 de diciembre de 2003, a quien la Gobernación de Nariño, dentro de proceso de ajuste de su planta de docentes, en Decreto 1925 del 11 de noviembre de 2005 resolvió dar por terminado, por supresión del cargo, su nombramiento provisional.

Por tanto, como la desvinculación de la petente de amparo no tuvo en cuenta su doble condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica y docente etnoeducadora, que conforme al precedente citado demanda un especial tratamiento, se procederá al amparo de sus derechos fundamentales, como mecanismo transitorio, siempre y cuando la petente ejercite en oportunidad la acción ordinaria de que dispone, razón por la cual se revocará la decisión de instancia a fin de tutelar los derechos al mínimo vital, igualdad, debido proceso y trabajo invocados por la actora, suspendiendo los efectos del Decreto 1925 del 11 de noviembre de 2005 en relación con la señora Gloria Elvira Mainguez Oliva hasta cuando la jurisdicción contencioso administrativa decida de fondo, y ordenando a la Gobernación y Secretaría de Educación del Departamento de Nariño que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este proveído proceda a reintegrar a la accionante al cargo que ocupaba, sin solución de continuidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo impugnado, en su lugar se dispone:

A) TUTELAR, como mecanismo transitorio, los derechos a la igualdad, trabajo, mínimo vital y debido proceso, así como su condición especial de indígena y madre cabeza de familia de la señora Gloria Elvira Mainguez Oliva.

B) SUSPENDER los efectos del Decreto 1925 del 11 de noviembre de 2005 emanado de la Gobernación de Nariño, respecto de la señora Gloria Elvira Mainguez Oliva y hasta cuando la justicia ordinaria resuelve de fondo.

C) ORDENAR a la Gobernación y Secretaría de Educación del Departamento de Nariño que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído proceda a reintegrar a la señora Gloria Elvira Mainguez Oliva al mismo cargo que ocupaba, sin solución de continuidad y hasta que la jurisdicción ordinaria se pronuncie.

D) PREVENIR a la actora que debe hacer uso de las acciones ordinarias dentro del término de ley, so pena de que el acto suspendido recupere su vigencia.

2. REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitar su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando Coral Villota, Presidente—Eduardo Campo Soto, Vicepresidente—Guillermo Bueno Miranda—Jorge Alonso Flechas Díaz—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Artículo 86 Constitución Nacional. “… Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Artículo 8º Decreto 2591 de 1991. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

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