Sentencia 5201 de noviembre 4 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CONSULTA EN FAVOR DE LOS REPRESENTADOS POR CURADOR AD LITEM

NULIDAD CUANDO SE PRETERMITE ESTA INSTANCIA

EXTRACTOS: «1. Con el objeto de garantizar a las partes el ejercicio del derecho de defensa, el Código de Procedimiento Civil consagró el capítulo II de su título XI (libro segundo), a regular lo atinente a las nulidades en que puede incurrirse en la tramitación total o parcial del proceso, régimen que como se sabe, se encuentra presidido por los principios de la especificidad o taxatividad de las causales constitutivas de aquéllas, la preclusión para su alegación oportuna, la necesidad de la legitimación o interés para proponerlas, y la convalidación o saneamiento cuando no se trata de nulidades absolutas.

1.1. En desarrollo de tales principios, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 3º preceptúa que el proceso es nulo, entre otros casos, cuando se “pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

Al respecto reitera la Corte que

“...la pretermisión de la instancia, como causal de nulidad, consiste en la omisión completa o íntegra y no parcialmente, por ignorancia, olvido o rebeldía de los diversos grados de competencia funcional asignada por la ley a los diversos fines en un proceso determinado, sean ambos o el único previsto en la ley, o solamente alguno de ellos, el primero o el segundo; dándose este último cuando no se surte la segunda instancia de la sentencia apelada, o el grado jurisdiccional de la consulta en las sentencias consultables. En este evento nuestra legislación prevé las sentencias consultables a las cuales es preciso surtirle el grado de jurisdicción correspondiente (CPC, art. 386), dentro de las cuales se encuentran las proferidas con intervención del curador ad litem, en los que es pertinente precisar su alcance general.

Tiene entendido esta corporación que solamente procede la consulta en el evento del curador ad litem cuando se reúnen los siguientes requisitos: que el proceso tenga señaladas dos instancias, lo que por regla general está consagrado en la ley (CPC, art. 3º); que en él intervenga curador ad litem representando a las partes del proceso, sean éstas determinadas o indeterminadas; que la providencia consultable sea una sentencia y no un auto; que aquélla sea adversa a la parte representada por el curador ad litem; y que el mismo curador no haya apelado la sentencia, o que no la haya apelado un litis consorte necesario de la parte representada por aquél, caso en el cual, a diferencia del litis consorcio voluntario, dada la comunidad de los recursos y su decisión, aquél favorece su interposición y queda sujeto a la resolución indivisible del mismo” (sent. 290 de ago. 14/89, aún no publicada).

Seguidamente esta corporación también expresó que “la exigencia de esta consulta tiene por función dar al representado en esa forma garantía especial del derecho de defensa haciendo forzosa la doble instancia, para el evento de negligencia o incuria del curador ad litem; lo que se asegura con la no ejecutoria de la providencia mientras no se surta el grado de consulta (CPC, art. 331, inc. 2º) y con la pretermisión de la segunda instancia. Y sobre esto último es reiterada la jurisprudencia de que hay pretermisión de la instancia cuando ella no se surte legalmente, aun cuando se resuelva la apelación de otro interesado de los muchos que integran un litis consorcio voluntario, debido a la personalidad e individualidad del recurso. En cambio, no ocurre lo mismo, cuando tratándose de un litis consorcio necesario, uno de los litis consortes apela, porque esta apelación beneficia a todas las personas que componen dicho consorcio necesario (CPC, art. 51), lo que en consecuencia elimina en este último caso la consultabilidad y la eventual pretermisión de la instancia” (ibídem).

1.2. Así mismo ha dicho esta corporación, lo que ahora reitera, que dicha pretermisión de la instancia “envuelve la existencia de una nulidad que, de conformidad con el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es radical y por consiguiente no susceptible de saneamiento, habida cuenta que en situaciones con las características descritas, no es posible fraccionar la instancia y por lo tanto es deber del ad quem tramitar de acuerdo con la ley y decidir en forma simultánea, no solamente el recurso de apelación interpuesto, sino también la consulta, esto último oficiosamente y con la actitud propia que le corresponde a este grado especial de competencia funcional” (sentencias de casación del 8 de agosto de 1988, 22 de abril de 1993, 2 de octubre de 1997, 12 de marzo de 1998).

Por ello puede decirse que ha sido constante la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que “si tratándose de una sentencia que por imperativo legal debe consultarse, se llegare a tramitar una sentencia de segunda instancia provocada por un recurso de apelación interpuesto por una parte diferente de aquella en cuyo beneficio se ha instituido la consulta, haciendo caso omiso de ésta, bien porque el a quo no la ordenó, o el juez de segunda instancia la ignoró, incuestionablemente se ha pretermitido la segunda instancia respecto de la parte beneficiada con ésta, lo cual se traduce en un vicio de nulidad insaneable, al tenor de lo previsto por el artículo 140, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil” (sent. mar. 12/88, aún sin publicar).

1.3. Siendo así las cosas, entonces se hace necesario resaltar por esta superioridad los deberes imperativos que corresponden a los jueces de “evitar” nulidades (CPC, art. 37, num. 4º), ordenando las consultas que impone la ley cuando se trata de jueces de primera instancia o, en caso de omisión de ésta, la de proceder el juez de segunda instancia a tramitarla o decidirla oficiosamente en forma conjunta con la apelación interpuesta por otros; así como también le incumbe a las partes el cumplimiento de su deber de “proceder con lealtad y buena fe” en la marcha del proceso (CPC, art. 71, num. 1º), indicando la necesidad que, por mandato de orden público, se ordene, tramite y decida la consulta de una sentencia, bien sea el curador ad litem de la parte representada en cuyo favor aquel grado de jurisdicción se encuentra establecido cuando no ha decidido apelar, o bien se trate de aquella persona o grupo de personas que apelan la sentencia, a quienes por aquel mandato legal, también les incumbe hacer las indicaciones pertinentes en la sustentación de su apelación a fin de asegurar una conclusión leal y válida del proceso como consecuencia de comportamiento ético procesal. Pues el interés público de esta causal de nulidad insaneable no exonera ni le otorga a las partes que la advierten la facultad para aducirla o no, sino que, por el contrario, les impone la carga de ponerla en conocimiento tanto para prevenirla como para remediarla, ya que si, advirtiéndola no lo hace, no sólo desatiende la lealtad, la buena fe, y el interés público que a todos asiste en la marcha válida del proceso, sino que con dicho comportamiento también arriesga la celeridad del proceso y demás principios del derecho procesal con las consecuencias legales pertinentes.

1.4. Por otra parte, también reitera la Sala que en los procesos de filiación natural y petición de herencia promovido contra el cónyuge supérstite y los herederos del presunto padre del actor, estos integran un litis consorcio facultativo, esto es, “no se trata de un litis consorcio necesario, sino de uno meramente facultativo o voluntario” (sent. jul. 16/92, G.J. t. CCXIX, Nº 2458, pág. 132), razón por la cual la apelación que hace un grupo de los demandados no beneficia a aquellos que inexorablemente se encuentran favorecidos con el grado de consulta, como son los herederos determinados o indeterminados representados por curador ad litem, por lo que, entonces, la omisión del surtimiento del grado de consulta respecto de estos, genera la pretermisión de la instancia.

2. Aplicadas las nociones anteriores al caso sub lite, encuentra la Sala que el cargo que aquí se analiza está llamado a prosperar, por cuanto: Se encuentra acreditado que dentro de los demandados fueron inicialmente emplazados y representados por curador ad litem (fls. 25, 32 y 45 del c. 1) Ceferina Lozano Sánchez, María del Carmen Lozano Sánchez, José Agustín Rodríguez Lozano, Rafael Rodríguez Lozano, Daissy María Rodríguez Lozano y Myriam Rodríguez Lozano, de los cuales dentro de la primera instancia solamente fue notificada personalmente Ceferina Lozano Sánchez (fl. 48, c. 1), en tanto que los demandados Rafael, Daissy María y Myriam Rodríguez Lozano lo hicieron con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera instancia y mediante apoderado formularon recurso de apelación contra ésta (fls. 110, 109 y 113 del c. 1), quedando entonces representada por curador ad litem la demandada María del Carmen Lozano Sánchez.

Por su parte, la mencionada sentencia de primera instancia no dispuso la consulta con respecto a la representada por curador ad litem (fl. 106 del c. 1) ni tampoco la de segunda la tramitó (fl. 2º y ss., c. 4), ni tampoco fue objeto de decisión de la sentencia impugnada en casación (fl. 68 y 114, c. 4).

2.2. Siendo así las cosas, cuando en el caso sub lite era necesario ordenar, surtir y decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de las personas representadas por curador ad litem que no se habían hecho parte en el proceso, como lo fue únicamente María del Carmen Lozano Sánchez, pues, contrariamente a lo que dice el recurrente, sí lo habían sido Daissy María Rodríguez Lozano y Ceferina Lozano Sánchez, se pretermitió la instancia de la consulta, incurriéndose en la causal de nulidad invocada por quien no aparece haber obrado de mala fe y que, por tanto, ha de prosperar.

3. Por tanto, hallándose comprobada la causal mencionada, la sentencia atacada debe casarse, para que la Corte, en sede de instancia, con apoyo en el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, proceda a declarar la nulidad correspondiente a partir del auto del 12 de abril de 1994, inclusive, que aparece a folio 2 del cuaderno Nº 4 del tribunal, mediante el cual se admitió el recurso de apelación exclusivamente propuesto por unos demandados, contra la sentencia de primera instancia del 8 de febrero de 1994 (fls. 98 y ss., c. 1), con el fin de rehacer la actuación de segunda instancia originada conjuntamente en dicho recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a que se ha hecho mención, que debe ordenarse por el a quo».

(Sentencia de casación, noviembre 4 de 1998. Expediente 5201. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta).

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