Sentencia 5214 de junio 14 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente 25000 23-25-000-1999-06271-01

Número interno: 5214-2005

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil siete.

Apelación sentencia

Actora: Ligia Marulanda Ochoa

EXTRACTOS: «Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, Sala de Descongestión dentro del proceso instaurado por Ligia Marulanda Ochoa contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional.

Antecedentes

La señora Ligia Marulanda Ochoa, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad del acto ficto producido por el silencio administrativo negativo con ocasión de la petición presentada el 16 de junio de 1999, por medio de la cual reclamó, en calidad de compañera permanente del señor Álvaro Correa (q.e.p.d.), una sustitución pensional.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar el 100% de la pensión de jubilación por el beneficio de la sustitución pensional a que tiene derecho. Así mismo, pidió el pago de los reajustes y demás beneficios consagrados en la ley en favor de los pensionados y que además se ordenara en la sentencia la aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

El apoderado de la parte actora relató en la demanda, los siguientes hechos:

Que al señor Álvaro Correa se le otorgó una pensión de jubilación por los servicios prestados a la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea. Que hizo vida marital con la actora Ligia Marulanda Ochoa, por más de 25 años, hasta el mes de marzo de 1991, fecha en la cual falleció el pensionado, dejando dos hijos fruto de la unión, Rubén Darío Correa Marulanda y Janeth Correa Marulanda.

Manifestó que la actora hasta el 16 de junio de 1999, elevó petición, en la cual reclamó la sustitución pensional, pero, según ella, la entidad nunca la respondió.

Narró que antes de la referida unión marital, el señor Correa había contraído matrimonio con la señora Ana Sofía Duque de Correa, quien según la parte actora, abandonó el hogar dejando al cuidado de aquel cuatro hijos procreados dentro del matrimonio, quienes reconocen como verdadera madre a la actora Ligia Marulanda Ochoa, por ser ella quien ayudó a formarlos.

Invocó como normas infringidas los artículos 2º, 6º, 23, 25, 29, 42, 44, 45, 18, 49, 123, 124 y 366 de la Constitución Política; 2º, 3º, 9º, 51, 84, y 136 del Código Contencioso Administrativo; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; leyes 33, 62 y 113 de 1985; 54 de 1990; 71 de 1988; y los decretos 819 y 1160 de 1989.

En la confrontación de las normas con el acto acusado, alegó violación directa de la Constitución y la ley, desviación de poder y falsa motivación.

El Ministerio de la Defensa Nacional, por conducto de apoderado, propuso la excepción de la caducidad de la acción y agregó que la entidad se atenía a lo que resultare probado dentro del proceso.

Por su parte, el apoderado de la señora Ana Sofía Duque de Correa, se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que ella es la legítima esposa y que al momento del fallecimiento de su esposo la sociedad conyugal se encontraba vigente. Niega que la demandante hubiera convivido únicamente con el causante, pues dicha relación se dio simultáneamente con la unión que existió desde el matrimonio católico celebrado el 14 de marzo de 1964.

Informó por último, que el señor Correa la maltrató física y psicológicamente, razón por la cual tuvo que huir del hogar dejando a sus hijos, pero que a pesar de ello nunca los desamparó. Aduce que la separación en últimas obedeció a las relaciones extramatrimoniales que el fallecido sostuvo con la actora.

(...).

Consideraciones

El presente asunto se contare a determinar si la demandante Ligia Marulanda Ochoa, en calidad de compañera permanente, tiene derecho o no a que se le sustituya la pensión del señor Álvaro Correa, quien ha dejado a su fallecimiento una cónyuge sobreviviente.

Antes de entrar al fondo del asunto, la Sala verifica que dentro del expediente no se encuentra ningún acto administrativo expedido por la entidad demandada que resolviera o diera respuesta a lo pedido por la demandante en la petición del 19 de junio de 1999; razón por la cual, a juicio de la Sala, el tribunal declaró correctamente el acto presunto o ficto surgido del silencio administrativo negativo en que incurrió el Ministerio de Defensa Nacional. En consecuencia, se desestima el primer cargo propuesto en el escrito de apelación.

En cuanto al fondo del asunto, es pertinente manifestar que la materia a estudiar se gobierna por el Decreto-Ley 1214 de 1990, expedido por el Gobierno Nacional, el cual en virtud de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, hace parte del denominado régimen de excepción, según el cual, el sistema integral de seguridad social contenido en esta Ley 100, no se aplica al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

Prescriben los artículos 124 y 125 sobre sustitución pensional de aquellos empleados, lo siguiente:

“ART. 124.—Reconocimiento y sustitución de pensión. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de esta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante, así:

a) En forma vitalicia, para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado.

b) Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad.

c) Para los demás beneficiarios por el término de cinco (5) años.

PAR. 1º—El reconocimiento de pensión por causa de muerte de un empleado público al servicio del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, que haya consolidado ese derecho, se hará sin perjuicio del reconocimiento de las demás prestaciones sociales consolidadas por el causante.

PAR. 2º—Al cónyuge supérstite de un pensionado del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional y a sus hijos menores o inválidos absolutos que hayan tenido el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional prevista en la Ley 171 de 1961 y los decretos 351 de 1964 y 2339 de 1971, se les restablecerá a partir del 1º de enero de 1976 el derecho a continuar percibiendo la pensión del causante en la forma consagrada en este artículo.

ART. 125.—Extinción de pensión. Las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de pensión, se extinguirán para el cónyuge si contrae nupcias o hace vida marital, o cuando por su culpa no viviere unido al empleado o pensionado en el momento de su fallecimiento; y para los hijos, por muerte, matrimonio, independencia económica o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motiva y por la porción correspondiente.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, en los demás casos no habrá derecho a acrecimiento”.

Ahora bien, como puede observarse, las anteriores disposiciones no señalan dentro del orden de beneficiarios de dicha prestación a la compañera permanente del pensionado fallecido; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en dicho orden, por mandato del artículo 42 de la Constitución Política.

A partir de la Constitución Política de 1991, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, en señalar que la nueva Carta estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales como a la natural, que se da por la convivencia de la pareja. Esta protección de la familia matrimonial y extramatrimonial se da en todos los campos del derecho: en familia, penal, civil, laboral, etc.

En ese sentido no puede ser admisible, entonces, que el régimen especial que rige para los empleados del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, excluya a las compañeras permanentes como beneficiarias del derecho a la sustitución pensional; pues ello sin lugar a dudas, infringe los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, ya que además de que no existe un fundamento objetivo, racional y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento de la sustitución pensional, desconoce la protección que la Carta Magna le da a la familia formada por vínculos naturales; es decir por la voluntad responsable de un hombre y una mujer para conformarla.

Bajo esta perspectiva, entonces, se examinará la litis, entendiendo, al tenor de las preceptivas anteriormente citadas, lo siguiente:

1. Que no hay concurrencia de beneficiarios en este orden de cónyuge o compañera permanente, pues el derecho lo tiene o la cónyuge o la compañera.

2. Que tratándose de la cónyuge sobreviviente, esta tendrá el derecho, salvo que lo haya perdido. Y debe entenderse que pierde el derecho, cuando contrae nuevas nupcias, hace nueva vida marital o cuando por su culpa no viviere unido al empleado o pensionado en el momento de su fallecimiento.

3. El derecho a la sustitución pensional lo tiene la compañera permanente en el caso de este régimen especial, bien porque la cónyuge no exista o haya fallecido, o por que esta hubiere perdido el derecho en los casos señalados en el párrafo antecedente.

De las anteriores premisas debe partirse para dilucidar si la demandante Ligia Marulanda Ochoa, en calidad de compañera permanente, tiene derecho o no a que se le sustituya la pensión del señor Álvaro Correa, quien ha dejado a su fallecimiento una cónyuge sobreviviente.

Quedó demostrado en la primera instancia la convivencia afectiva, sentimental y estable con la actora Ligia Marulanda Ochoa, por más de 15 años, hasta el momento de la muerte del pensionado y que este no fue el que abandonó el hogar creado por la anterior unión matrimonial contraída con la señora Ana Sofía de Correa. En consecuencia, como ya se expuso en los antecedentes de este proveído, el tribunal sostuvo que la simple existencia del vínculo matrimonial anterior no enervaba el derecho de aquella.

Sin embargo, una vez revisado todo el acervo probatorio allegado al proceso, considera la Sala que el tribunal dejó de analizar en su conjunto todos los hechos que dieron origen al conflicto conyugal presentado entre el señor Correa y la señora Ana Sofía de Correa, y que a la postre dieron inicio a la unión marital con la señora Ligia Marulanda Ochoa; relación que sin duda se encuentra probada en el proceso, como ya se dijo. A juicio de la Sala, tal probanza no puede constituirse por sí sola como la única prueba para colocar en cabeza de la demandante el derecho pensional pedido, sino que es necesario esclarecer las causas o motivos de la separación de los cónyuges para así establecer a quién de ellos se le debe imputar la culpa por la no convivencia de los dos al momento del fallecimiento del pensionado, tal y como lo prescribe el Decreto 1214 de 1990.

Para tal fin, es preciso realizar un recuento histórico respaldado por el material probatorio que reposa en el expediente:

El señor Álvaro Correa contrajo matrimonio católico con la señora Ana Sofía Duque el 14 de marzo de 1964 (fl. 114). De dicha unión nacieron cuatro hijos, el primero de ellos en el mismo año, y el último en 1968. También esta comprobado que desde el año 1967, simultáneamente el señor Correa tuvo relaciones extramatrimoniales con la señora Ligia Marulanda Ochoa, quien actúa en este proceso como demandante, con la cual procreó dos hijos, uno que nació también en 1968, y el otro en 1969.

Se evidencia así mismo, que durante todos esos años la relación conyugal venía deteriorándose, debido a serios problemas, en especial por la infidelidad del señor Correa. Igualmente se encuentra demostrado que la cónyuge recibió maltrato físico por parte de su esposo como lo comprueba tanto el dictamen de medicina legal que se le practicó a ella (fl. 116) como el auto de detención preventiva proferido contra él por el delito de lesiones personales. Consta además en el proceso administrativo que el señor Correa estuvo suspendido en el ejercicio de sus funciones por la investigación penal desde el 9 de abril de 1973 hasta el 16 de diciembre del mismo año (fl. 12, cdno. 2) por los mismos hechos.

A folio 120 del cuaderno principal, se encuentra memorial de fecha 11 de julio de 1973, suscrito por la señora Sofía Duque de Correa y dirigido al juez promiscuo municipal, donde se lee: “Solicito a dicho despacho me sea concedida la separación de mi esposo, ya que el señor Álvaro Correa continúa en concubinato con la señora Ligia Marulanda cuyo tiempo de este es de seis años en el cual hay dos (2) niños de nombre (...) también solicito un expediente del sumario que se le sigue a dicho señor por abuso de confianza y lesiones personales para tales efectos”.

Por tales hechos, alega la cónyuge sobreviviente que por fuerza mayor tuvo que abandonar a su esposo.

Así las cosas, se encuentra probado dentro del proceso las relaciones extramatrimoniales que sostenía el pensionado con la actora Ligia Marulanda. Frente a la infidelidad dirá la Sala que, independientemente de la moral de cada individuo para aprobar o improbar dicha conducta, lo cierto es que para muchos la infidelidad se vive como la peor traición de la pareja. Y es que el infiel que sostiene relaciones sexuales extramatrimoniales no solo ocasiona daños a la relación de pareja, sino que repercute en los aspectos intelectuales, físicos, emocionales y económicos del cónyuge inocente. De ahí, que se califique la fidelidad como una verdadera obligación jurídica, al punto que su incumplimiento genera la posibilidad de aplicar sanciones graves para uno de los cónyuges. Ejemplo de sanción al incumplimiento de la fidelidad debida lo constituye lo prescrito en la ley civil cuando establece como consecuencia de las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges no solo la separación y el divorcio, sino de forma indirecta, en veces, condenas como el pago de alimentos a cargo del cónyuge culpable; al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa, porque precisamente una de las obligaciones contraídas en el matrimonio era la de socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.

Así mismo, pudiera pensarse que la norma que prescribe la extinción de la pensión que se otorga por fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de pensión, está inspirada en el mismo espíritu contenido en esas disposiciones de carácter civil, pues, aunque exista separación de hecho aún sigue vigente el vínculo matrimonial, con mayor razón se busca que esa ayuda mutua debida se haga efectiva, de ahí que la norma señale como causal de extinción de la pensión solo cuando por culpa de la cónyuge no vivió unida al empleado o pensionado en el momento de su fallecimiento, presupuesto este que se logra desvirtuar con la sola demostración de otra relación simultánea del pensionado a la unión matrimonial, quedándole de esta manera la pensión en favor de la cónyuge inocente, independientemente de que el pensionado culpable, al momento de su muerte, hubiere convivido con persona diferente.

Ahora bien, con respecto al maltrato físico de que fue objeto la cónyuge la Sala pone de presente que tal conducta no solo puede causar lesiones físicas, como efectivamente se causaron, sino también daños psicológicos e inclusive en no pocos casos puede llegar hasta la muerte o al suicidio.

La Sala no encuentra descabellado que, unida la infidelidad con el maltrato físico, la cónyuge hubiere experimentado reacciones de desesperación, rencor recalcitrante hacia el esposo quien destruía la relación de la madre con sus hijos, deseos de abandonar todo, y por qué no, desaparecer durante algún tiempo, inclusive lejos de sus hijos.

No hay duda de que el comportamiento violento del pensionado atentaba y colocaba en peligro la vida (C.N., art. 11) e integridad (C.N., art. 12) de la cónyuge, aunque contará ella con acciones judiciales, pues como se sabe estas se ejercen posterior al ilícito con la agravante de que no siempre se remedia integralmente el perjuicio ya causado.

En tal sentido, someter a la persona a la exigencia de nuevos daños a su integridad personal tanto física como moralmente, en aras de no incurrir en abandono de la vida indigna que le proporcionaba su propia pareja, implica contrariar así mismo el sentido de amparo eficaz de los derechos en que se inspira la Constitución.

Desde toda esta perspectiva, considera la Sala que si bien la cónyuge no hacía vida en común con el causante en el momento de su deceso, esa falta de convivencia, en el caso objeto de examen, se encuentra más que justificada por la actuación y el comportamiento del cónyuge pensionado, más exactamente por las relaciones extramatrimoniales con la señora Ligia Marulanda, que a la postre sería su compañera, quien en esta sede actúa como demandante.

Para la Sala el hecho de que el causante hubiere decidido conformar una familia por vínculos naturales con esta persona no necesariamente coloca en ella el derecho a la sustitución pensional que reclama, pues, ha quedado demostrado que a la cónyuge no se le puede imputar culpa alguna al no haber seguido conviviendo con el pensionado hasta el momento de su muerte.

Esta Sala ha sostenido, frente a casos similares, lo siguiente:

“(...).

Sin lugar a dudas, y conforme al material probatorio obrante en el proceso, la condición de beneficiaria de la sustitución pensional corresponde a la cónyuge señora Luz Díaz Echeverry de Vargas, puesto que las personas (compañeras) que se relacionaron con posterioridad con el señor Belarmino Vargas Mariño no logran desplazarla en su legítimo derecho, en tanto el causante mantuvo con la actora, hasta el momento de su deceso, un vínculo jurídico, y no fue ella la responsable de la ruptura de hecho de su relación matrimonial. Además, es posible pensar que la segunda relación, con la señora Inés Mariño Forero de Vargas, hubiera sido la causa de la ruptura familiar” (Rad. 4876/2005, M.P. Alberto Arango Mantilla).

“(...).

Nadie podría afirmar que tal circunstancia es resistible o previsible para quien la sufre. Desconocería mínimos principios de dignidad exigirle a la demandante que conviviera con su esposo al momento de la muerte, cuando este desde 1976 decidió dejar el hogar para convivir con otra mujer. Resulta por demás exagerado pedir que luego de 20 años de ausencia, la cónyuge estuviera obligada a restablecer la convivencia matrimonial para compartir con su esposo los últimos años de vida. A juicio de la Sala, el examen de las causas de no convivencia, en este caso que se rige por norma especial, debe efectuarse a la luz de los hechos que dieron lugar al rompimiento de la comunidad marital” (Rad. 4168/2004, M.P. Alberto Arango Mantilla).

Teniendo en cuenta que aún existen los vínculos jurídicos producidos por la unión en el matrimonio; situación que desplaza a la unión marital, y como no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente.

Habrá entonces que revocar la sentencia del tribunal, por las razones anteriormente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el proceso instaurado por Ligia Marulanda Ochoa contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional.

En su lugar se dispone:

Deniéganse las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación».

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