Sentencia 5231-2005 de mayo 17 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: expediente 25000232500020010924501

Número Interno: 5231-2005

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Autoridades distritales

Actor: Jorge Armando Gutiérrez Pérez

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Análisis de la Sala

Considera el actor que con los actos demandados, que suprimieron su cargo y produjeron su retiro del servicio, se desconocieron sus derechos constitucionales, no obstante estar amparado por el fuero sindical y pertenecer a la carrera administrativa.

Sobre estos cargos expresa la Sala:

El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución estableció el fin y los principios con apego a los cuales se debe cumplir la función administrativa.

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (resaltado fuera de texto)”.

“(...)”.

De acuerdo con esta norma, la función administrativa se debe ejercer consultando el bien común; esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política:

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

“(...)”.

La importancia de estos fines con respecto del ejercicio de la función administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado social de derecho.

Bajo estos supuestos la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

En este sentido la decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos desaparece, o porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Al respecto la Sección Segunda de esta corporación ha señalado (1) :

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos”.

Estima el actor que con la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad demandada se le desconocieron sus derechos de carrera. Al respecto observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema de la carrera a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, bajo determinadas condiciones, o el de optar por una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

En el presente caso el actor, mediante el Oficio 1900-1069 de 17 de mayo de 2001 (2) , se le informó sobre su derecho a optar entre la incorporación a un empleo equivalente al que venía desempeñando o recibir indemnización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año.

Bajo este supuesto se debe entender que la administración, por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del Estado social de derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deberán ceder ante el interés general, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia T-374 de 2000, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis:

“Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que estos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible””.

Considera el recurrente, en el escrito de alzada, que dentro de la nueva planta de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, continúan existiendo las funciones del cargo de profesional especializado, código 335, grado 11, que en la actualidad son desempeñadas por los profesionales especializados, código 335, grado 4, razón por la cual le asiste el derecho a ser reincorporado en cualquiera de los citados empleos.

La Sala desestimará este argumento porque si bien en el expediente reposa copia tanto de la Resolución Reglamentaria 22 de 13 de julio de 2001, por la cual se asignaron las funciones de profesional especializado, código 335, grado 4, como de la Resolución 558, por la cual se describen las funciones de profesional especializado, código 335, grado 11, no se cumplieron todos los requisitos de ley para afirmar que ambos cargos eran equivalentes entre sí.

El Decreto 1173 de 1999, que modificó el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998, el cual en su artículo 1º establece:

“ART. 1º—Modificar el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998, el cual quedará así: “Artículo 158. Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquel no sea inferior a la de este”.

Para que un empleo sea considerado equivalente a otro no solo se requiere que las funciones y los requisitos para su ejercicio guarden similitud o sean iguales sino que la asignación básica del nuevo cargo no debe ser inferior a la del suprimido. En el caso concreto, si bien, de los manuales de funciones y requisitos de ambos cargos se infiere que las funciones desempeñadas por los profesionales especializados, código 335, grados 11 y 04 son las mismas, al igual que los requisitos para su ejercicio, no sucede lo mismo con la asignación básica, pues obra en el expediente certificación (fl. 267, cdno. 3) que indica que la asignación básica del cargo suprimido es superior a la del cargo creado (fl. 5, cdno. ppal.).

Estima la Sala que en los casos de supresión de empleos debe tenerse en cuenta, como resulta lógico, que siempre habrá un número de servidores que deban ser retirados por tal causa. En este contexto debe entenderse que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los 6 meses siguientes a la supresión el empleado tendrá derecho a una indemnización.

Por esta razón, si la pretensión del actor era la de ser incorporado en razón a su situación de escalafonamiento, debió demostrar que tenía mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron, luego de la expedición de la nueva planta de personal.

La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente, el cual consiste en que la persona o personas incorporadas, por ejemplo, no se encontraban inscritas en carrera o no cumplían los requisitos para el empleo. Empero, en tales circunstancias le corresponde al demandante probar el supuesto de hecho aludido, es decir, que la persona o personas incorporadas en la nueva planta de personal ostentaban un derecho inferior al suyo.

Con el fin de satisfacer tal exigencia el demandante debió arrimar al expediente las hojas de vida o certificaciones expedidas por la entidad en tal sentido y en relación con cada una de las personas respecto de las cuales se planteó el cargo. Como se ha señalado en decisiones anteriores no basta con una afirmación genérica de que personas con inferior derecho fueron incorporadas si no se demuestra por los medios idóneos que esos empleados gozaban de inferior derecho que el reclamante. En consecuencia, el actor no cumplió con la carga probatoria establecida y, por ello, no se puede acceder a su pretensión.

Aduce, además, el actor la vulneración del fuero sindical pues, tratándose de empleados que se encuentran amparados por fuero, es necesario que antes de la supresión de cargos se levante la respectiva protección, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia T-731 de 5 de julio de 2001.

Agrega que el empleo del actor no podía suprimirse sin que previamente se levantara el fuero que lo amparaba, como lo disponen los Códigos Sustantivo y Procesal del Trabajo. Por ello la reestructuración de la Contraloría se produjo en forma irregular, vulnerando los derechos de audiencia y de defensa del demandante y del sindicato ya que no pudieron demostrar la ausencia de necesidad para suprimir el empleo.

Estima esta Sala del Consejo de Estado, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, que la supresión de un cargo por parte de la administración debe obedecer a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempeñe esté aforado no impide la supresión del cargo.

El artículo 39, inciso 4º, de la Constitución reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Sin embargo el fuero sindical no es una garantía absoluta, puede restringirse en función de la existencia de otros intereses jurídicos como el de lograr la adecuada prestación del servicio. Tampoco es una garantía establecida en función del aforado sino de los intereses que representa.

El Decreto 1572 de 1998, artículo 147, dispone:

“ART. 147.—Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Según esta norma para que proceda el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe obtenerse previamente la autorización judicial correspondiente. Esta autorización busca constatar que el retiro no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical.

En el presente caso se advierte que el actor no cumplió con la carga probatoria pues debió demostrar fehacientemente su situación de aforado y no lo hizo, razón por la cual no se puede acceder a su pretensión.

Sostiene el recurrente que el levantamiento del fuero sindical debe ser previo a la supresión del empleo ya que la protección que deviene del mismo se predica de la organización sindical y no del particular que detenta el cargo directivo. Es el sindicato, agrega, el que, principalmente, tiene el derecho de oponerse a la medida mientras que el interés jurídico del particular es el de permanecer en su empleo, efecto secundario que guarda relación con el fuero, es decir, el fuero sindical es un amparo objetivo que se predica del sindicato y tiene a su vez una manifestación subjetiva, que se concreta en la protección del individuo.

Si bien la Sala comparte el criterio expresado por el apelante sobre la circunstancia de que el fuero ha sido concebido principalmente en función del sindicato, desestimará el argumento expresado por cuanto el fuero de fundador o adherente del actor se respetó en la medida en que su retiro del servicio se produjo solo luego de que cesaran los efectos del amparo al que se ha hecho referencia. Cabe señalar, además, que, de acuerdo con los medios de prueba que obran en el proceso, el sindicato al cual se encontraba afiliado el demandante se constituyó en fecha próxima al proceso de reestructuración de la entidad y acogiendo los términos de ley, se le brindó la protección requerida por el.

Como argumento adicional de carácter legal debe indicarse que obra en el plenario amplio y suficiente material probatorio que avala la tesis de que no hubo desviación de poder o falsa motivación en los actos de retiro pues la determinación de suprimir el empleo tuvo origen en la decisión de reestructurar la entidad y asegurarle condiciones financieras adecuadas. En efecto, obra en el expediente copia del estudio técnico para el mejoramiento en la calidad de los servicios prestados y la racionalización de los costos operativos, en el cual se señala como motivación:

“En primer término, como es bien sabido, merced a la racionalización y austeridad del gasto público, se ordenó reducir presupuestalmente los gastos de la Contraloría, D.C., de lo cual se deriva que la planta de personal habrá de tener reducciones equivalentes a la suma recortada. De suyo la organización interna no podría quedar intacta, toda vez que para que la planta de personal resulte funcional, las dependencias deben marcar las funciones trazadoras de los grupos de empleos que se requieren (...).

En segundo lugar, las funciones de la Contraloría de Bogotá, D.C., en varias de sus dependencias, deben ser armonizadas con los nuevos desarrollos legales y jurisprudenciales. Frente a los desarrollos legales vale la pena subrayar la expedición de la Ley 610 de 2000 que regula lo pertinente al proceso de responsabilidad fiscal, sin duda aspecto crucial del marco de actuación del ente fiscalizador distrital. La sola expedición de esta norma, implica desde ya la necesidad de dar un vuelco a la organización vigente.

En tercer lugar la organización actual de la Contraloría de Bogotá es arcaica en muchos sentidos. Su jerarquización excesiva no solamente contradice los preceptos de la administración moderna, basada en estructuras planas y flexibles, sino que además expresa una visión del control y la vigilancia fiscal compartimentalizada. (...)” (fls. 1 a 81, cdno. 2).

Obra también el concepto técnico favorable Nº 01439, emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, que se refiere al proceso de reestructuración de la planta de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá en los siguientes términos:

“(...) Atentamente le informo que este departamento, con base en la facultad que le confiere el artículo 6º del Acuerdo 14 de 1998, emite concepto técnico favorable a la propuesta presentada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

La propuesta de modificación de la planta de personal se fundamenta en razones de modernización de la entidad y conforme a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, desarrollado por los decretos 1572 y 2504 del mismo año, la Contraloría de Bogotá, D.C., adelantó un estudio técnico basado en una metodología de diseño organizacional y ocupacional que contempló básicamente el análisis de los procesos técnicos misionales y de apoyo así como la evaluación de las funciones asignadas a los empleos, perfiles y cargas de trabajo. (...)” (fls. 82 a 91, cdno. 2).

De acuerdo con lo señalado la supresión del empleo del demandante obedeció a razones de índole técnica no al capricho o decisión arbitraria de la entidad. Esta pasaba por una crisis financiera muy profunda y una de las formas de adecuar la institución a la nueva dinámica que se impone para los organismos de control consistía en introducir una reforma sustancial a la planta de personal, la que implicó suprimir empleos. Esta dinámica, a la que se vio impelida la entidad, persiguió su adaptación a las nuevas condiciones en que se desenvuelve el ejercicio del control fiscal en el país y, por lo tanto, respondió a motivos de índole institucional y de mejora del servicio, no a persecución del actor o a la promoción de actos ilegales de retiro.

El demandante señaló como causal de nulidad de los actos acusados que el Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, por el cual se suprime la planta de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, fue expedido sin que previamente se hubiera adoptado por parte de la entidad accionada el manual de funciones y requisitos.

En estos casos la Sección Segunda de esta corporación (3) ha señalado que el hecho de que el manual de funciones se haya expedido con posterioridad a la supresión del cargo no afecta el acto de retiro por tratarse de actuación posterior que no compromete la validez del acto demandado. En tal sentido debe indicarse que ninguna de las normas que el actor considera violadas exige la expedición previa del manual de funciones y requisitos como condición determinante para la validez de la supresión de cargos.

Finalmente considera oportuno la Sala expresar que en el presente caso la entidad cumplió con su deber resarcitorio al indemnizar al actor. Es más, con posterioridad reajustó dicha indemnización. Ello permite concluir que la administración actuó con arreglo a las previsiones legales y con fundamento en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, por lo que de los actos acusados no surgen elementos para inferir que existieron vicios de ilegalidad (fls. 242 a 245 y 256 a 257, cdno. 3).

Por las razones expresadas la Sala considera improcedente la petición de inaplicación del Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá, D.C., por lo que confirmará, en este aspecto, la decisión del tribunal que negó las pretensiones de la demanda; empero, la revocará en cuanto negó las pretensiones respecto del Oficio 1900-1069 de 17 de mayo de 2001, por el cual se comunicó el retiro del actor, pues, por tratarse de una mera comunicación, debió inhibirse para pronunciarse de fondo sobre dicho acto.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Jorge Armando Gutiérrez Pérez, identificado con cédula Nº 19’168.103 de Bogotá, contra Bogotá, D.C., y la Contraloría Distrital de Bogotá, salvo en cuanto hace al Oficio 1900-1069 de 17 de mayo de 2001, en relación con el cual se revoca la decisión del tribunal que negó la pretensión y se declara la inhibición.

RECONÓCESE personería al abogado Nelson Javier Otálora Vargas, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79’643.659 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 93.275 del Consejo Superior de la Judicatura para representar a Bogotá Distrito Capital, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 250 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 6 de julio de 2006, actor: Omar Benito Páez Jaimez, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

(2) Visible a folio 2 del cuaderno principal.

(3) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, 5 de junio de 2003, expediente con Nº Interno 3982 - 2002, actor: Carlos Enrique Rangel Centeno.

_______________________________________