Sentencia 5242-2002 de octubre 9 de 2008 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2002-00253-01(5242-02)

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Actor: Jairo Villegas Arbeláez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Excepción

El Ministerio del Interior y de Justicia, en su alegato de conclusión, expuso que el artículo 8º del Decreto 2539 de 2000 se encuentra derogado por el Decreto 2756 de 2003 (1) , que estableció que la provisión de los cargos de Jefe de Control Interno de las entidades y organismos de la rama ejecutiva del orden nacional se efectuaría por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo.

Esta situación, dijo, da lugar a que se profiera sentencia inhibitoria, por no existir objeto de pronunciamiento.

Sobre la sustracción de materia en asuntos similares al debatido ha dicho la Sala Plena:

“Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así este sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad”.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo” (2) .

Como la Sala reitera la tesis expuesta en la providencia transcrita, considera que es procedente un pronunciamiento de mérito respecto del Decreto 2539 de 2000 porque, pese a estar derogado de manera expresa por el Decreto 2756 de 2003, pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia.

El problema jurídico

Corresponde al Consejo de Estado decidir si se ajusta a la legalidad el artículo 8º, inciso 1º, del Decreto Reglamentario 2539 de 4 de diciembre de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de 4 de noviembre de 1999”.

La norma acusada corresponde a la parte destacada del siguiente texto:

“DECRETO 2539 DE 2000

(Diciembre 4)

Diario Oficial No. 44.250, del 6 de diciembre de 2000

Departamento administrativo de la función pública  

Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999.

El Presidente de la República,

en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política,

DECRETA:

(…).

ART. 8º—El artículo 20 del Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999 quedará así:

ART. 20.—Nombramiento de los jefes de control interno. La provisión de los cargos de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, se efectuará por el Presidente de la República, quien podrá solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública, el correspondiente concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para el efecto.

En las demás entidades del Estado, el asesor, coordinador, auditor interno, jefe de control interno o quien haga sus veces, será designado conforme a las normas vigentes.

PAR.—Las entidades y organismos a que se refiere el inciso 2º de este artículo, podrán solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para la respectiva provisión.

ART. 9º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 4 de diciembre de 2000.

Andrés Pastrana Arango

EL director del Departamento Administrativo de la Función Pública,

Mauricio Zuluaga Ruiz”.

Alega el actor que el Gobierno Nacional al expedir el decreto acusado vulneró las normas superiores por “infracción de la norma en que debería fundarse”, por los argumentos ya expuestos, que se concretan en que el Decreto reglamentario 2539 de 2000, en su artículo 8º, viola el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, según el cual el jefe de control Interno será designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo pues el decreto reglamentario le da la facultad de nominación al Presidente de la República.

El Presidente de la República expidió el acto demandado en ejercicio de la facultad reglamentaria, consagrada en el artículo 189-11 de la Carta Política (3) .

La Sala reitera que la norma acusada es reglamentaria del artículo 11 de la Ley 87 de 1993 porque regula específicamente la forma como debe proveerse el cargo de Jefe de Control Interno. Preceptúa la disposición legal:

“ART. 11.—Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad”.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1192 de 13 de septiembre de 2000, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, entre otros, con los siguientes planteamientos:

“Dentro de este contexto, luego de citar los dispositivos de la Ley 87 de 1993 que regulan de manera específica lo atinente al ejercicio del control interno y, en particular, la norma que en esta oportunidad se demanda, la Corte, fundada en los objetivos trazados con la implementación de la oficina de control, como es el de asesorar al director de la entidad en la consecución de los fines administrativos propuestos, encontró lógico que el cargo de jefe de control interno fuese de libre nombramiento y remoción y que, además, dado el alto grado de confianza que se reconoce a esa labor en el ámbito de las directrices fijadas por el nivel superior de la entidad, la designación estuviese a cargo del propio representante legal o máximo directivo del respectivo organismo. Entre otras razones, porque, como es sabido, quienes presiden las entidades estatales son a su vez funcionarios de confianza de la suprema autoridad administrativa del nivel nacional o del nivel territorial, quienes, bajo tal condición, son en realidad los llamados a fijar, a nivel macro y dentro de los fines y objetivos constitucionales, las respectivas políticas de administración estatal e institucional que corresponde gestionar a las oficinas de control interno. Así, para la Corte, la forma de elección de los jefes de control interno logra asegurar el cumplimiento coordinado y armónico de las funciones de gobierno encomendadas a las entidades administrativas, las cuales deben desarrollarse, como lo expuso este alto Tribunal, en concordancia con los principios constitucionales que gobiernan el ejercicio de la función pública.

No ignoró la corporación que, bajo las actuales circunstancias, los niveles de eficacia de los órganos públicos en el cumplimiento de sus labores no alcanzan, en realidad, un nivel siquiera satisfactorio que permita suponer también la aplicación real de los aludidos principios que orientan la función administrativa. Sin embargo, consideró que tal inoperancia no es atribuible al método estatuido para designar al jefe de control interno sino, por el contrario, a la falta de modernización y profesionalización de los servicios de control y, al mismo tiempo, a la ausencia de criterios de seguridad que permitan monitorear el desempeño de los servidores estatales y de las instituciones propiamente dichas. A su entender, en la medida en que se implementen y se tecnifiquen los sistemas de control interno, se hará una realidad “la cultura del mérito y de la excelencia en la función pública””.

El artículo 11 de la Ley 87 de 1993 preceptúa que le corresponde al “representante legal o máximo directivo del organismo” nombrar al jefe de la oficina de control interno, razón por la cual el Presidente de la República no podía, mediante decreto reglamentario, arrogarse la facultad de nominación otorgada por la ley a otra autoridad.

De otra parte conviene señalar que la norma derogada, contenida en el Decreto 2145 de 1999, tenía el carácter de reglamentaria de la Ley 489 de 1998 y señalaba:

“ART. 20.—Nombramiento de los jefes de control interno. El nombramiento de los jefes de control interno de las entidades y organismos públicos del orden nacional, se efectuará por parte de la autoridad competente conforme a la delegación prevista en las disposiciones vigentes.

En los casos en que se encuentren integrados los sectores administrativos, el nombramiento de los jefes de control Interno o de quienes hagan sus veces en las entidades adscritas y vinculadas, será efectuado por el Ministro o director del departamento administrativo responsable de la orientación y coordinación de cada sector administrativo.

Sin embargo, el Presidente de la República reasumirá en cualquier momento, su facultad nominadora sobre los jefes de control interno de la rama ejecutiva, en los casos que lo considere conveniente, de conformidad con el Decreto 1172 de 1999”.

El Decreto 1172 de 1999, expedido con fundamento en la autorización para delegación de funciones contenida en los artículos 211 de la Carta Política y 13 de la Ley 489 de 1998, dispone:

“ART. 1º—Nombramiento de los jefes de control interno. El nombramiento de los jefes de control interno de todas las entidades y organismos públicos del orden nacional, se efectuará por parte de la autoridad competente conforme a la delegación prevista en las disposiciones vigentes.

Sin embargo, el presidente de la república reasumirá, en cualquier momento, su facultad nominadora en los casos que lo considere conveniente”.

Empero, como se indicó al proveer sobre la medida cautelar, el Decreto Reglamentario 2145 de 1999 y el Decreto 1172 de 1999, reglan la Ley 489 de 1998 y esta norma no derogó expresamente la Ley 87 de 1993 (art. 121) y la creación del Sistema Nacional de Control Interno (arts. 27 a 29), no implica necesariamente un desplazamiento de la facultad nominadora del Jefe de la Oficina de Control Interno en favor del Presidente de la República.

En efecto, el artículo 29 de la Ley 489 de 1998 establece:

“ART. 29.—Dirección y coordinación. El sistema nacional de control Interno, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, será dirigido por el Presidente de la República como máxima autoridad administrativa y será apoyado y coordinado por el consejo asesor del Gobierno Nacional en materia de control interno de las entidades del orden nacional, el cual será presidido por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

PAR. 1º—Las normas del presente capítulo serán aplicables, en lo pertinente, a las entidades autónomas y territoriales o sujetas a regímenes especiales en virtud de mandato constitucional.

PAR. 2º—Las unidades u oficinas que ejercen las funciones de control disciplinario interno de que trata el artículo 48 de la Ley 200 de 1995 no hacen parte del sistema de control interno”.

La norma no le otorgó la potestad nominadora del jefe de control interno al Presidente de la República, únicamente lo señaló como director del sistema nacional y ello, como ya se indicó, en principio, no implica la derogatoria expresa del artículo 11 de la Ley 87 de 1993.

Aduce la entidad demandada que el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, está facultado por la Constitución Política para nombrar y separar libremente a los ministros del despacho, a los directores de departamento administrativo y a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales, así como a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley y que, “en todo caso, el gobierno tiene la facultad de nominar y remover libremente a sus agentes”, de acuerdo con lo previsto por el artículo 189-13 de la Constitución Política (4) .

Al respecto debe decir la Sala que la Constitución Política en el artículo citado no le otorga al Presidente de la República potestad nominadora respecto del jefe de control interno por cuanto el Presidente no tiene atribuida tal facultad respecto de “los empleos nacionales cuya provisión corresponde a otros funcionarios o corporaciones” según la ley, amén de que el jefe de control interno no es agente del Presidente, así deba acatar sus directrices en materia de control interno.

Según el capítulo sexto de la Ley 489 de 1998 el sistema nacional de control Interno es integral en forma armónica, dinámica, efectiva, flexible y suficiente, el funcionamiento del control interno de las instituciones públicas se encuentra dirigido por el presidente de la república como máxima autoridad administrativa, apoyado y coordinado por el consejo asesor del Gobierno Nacional en materia de control interno de las entidades del orden nacional, pero esta condición, per se, no le confiere al Presidente la calidad de nominador de los jefes de control interno de las entidades y organismos de la rama ejecutiva del orden nacional.

En consecuencia la Sala declarará la nulidad de la expresión acusada del decreto atacado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de la expresión “La provisión de los cargos de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la rama ejecutiva del orden nacional, se efectuará por el Presidente de la República, quien podrá solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública, el correspondiente concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para el efecto”, contenida en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2539 de 4 de diciembre de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, una vez ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) La norma establece: “La provisión de los cargos de jefe de control interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la rama ejecutiva del orden nacional se efectuará por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad”.

(2) Sala Plena de 14 de enero de 1991, Expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

(3) “ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(…).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

(4) “ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(…).

13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley.

En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes”.

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