SENTENCIA 5244 DE OCTUBRE 28 DE 1993

 

Sentencia 5244 de octubre 28 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EMPLEADOS JUDICIALES

PENSIÓN DE RÉGIMEN ESPECIAL

EXTRACTOS: «La pensión de jubilación para funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6º del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al “75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas”, lo cual constituye un régimen especial.

La Ley 33 de 1985 dispuso que la pensión de los empleados oficiales sería igual al “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” (art. 1º) modificando así el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al “75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios”. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes (art. 3º) prescripción que luego fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación.

La Ley 33 de 1985, sin embargo, dispuso que ésta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

De manera que por virtud de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y/o en el Ministerio Público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual al “75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios” en las citadas actividades.

Y por asignación mensual debe atenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el Ministerio Público, pero establece un principio general: que además “de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salarios todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios” de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general.

Entonces, “la asignación mensual más elevada” para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleados como retribución de sus servicios, a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del Ministerio Público, creada por la Ley 4ª de 1992.

Se equivocó por tanto el Tribunal al concluir que la pensión de régimen especial de la rama jurisdiccional y el Ministerio Público debe liquidarse sobre los factores salariales señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, porque, repite la Sala, esta norma es aplicable a la rama jurisdiccional y al Ministerio Múblico para la determinación de la base de liquidación de la pensión de régimen ordinario, pero no de la pensión de régimen especial.

La precisión final del artículo 1º en mención, respecto a que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces:

“Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la caja de previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley”.

En el caso subjudice la accionante comprobó haber laborado más de 10 años, de los veinte de servicio, en la rama jurisdiccional y por ello tiene derecho a que se le determine su pensión de jubilación por el régimen especial.

La caja de previsión así lo reconoció, pero no se incluyó en la determinación de la base algunos factores a los que la demandante cree tener derecho.

Según la demanda, en la liquidación debe tenerse en cuenta:

a) El sueldo mensual, que fue reconocido.

b) La prima de antigüedad, también reconocida.

c) Las primas de servicios, vacacional y de navidad, no reconocidas y que son factor de salario para los empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público de conformidad con el artículo 12 del Decreto-Ley 717 de 1978 (tal como fue modificado por el artículo 4º del Decreto 911 del mismo año) norma que fue citada como violada en el libelo.

d) Prima ascensional. Factor reconocido pero en cuantía diferente a la que la actora probó devengada a la fecha de la resolución de reconocimiento. En efecto, consta en el acto acusado (fls. 3) que se tuvo en cuenta una prima ascensional por valor de $1.950 y a fl. 21 del expediente obra certificación del tesorero de la Dirección General de Tesorerías Sección Delegada de Pagaduría de Medellín, que la prima ascensional pagada fue de $3.900. Habrá por tanto de ordenarse el reajuste de este factor.

Concluye por tanto la Sala que habiendo probado la accionante que tenía derecho al régimen especial de pensión de jubilación establecido por la ley para la rama jurisdiccional y el Ministerio Público y que en la liquidación de esta prestación no se le tuvo en cuenta las primas de servicios de vacaciones y navidad que según el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 son factor salarial, ni el valor total de la prima ascensional devengada, habrá lugar a accender a las pretensiones de su demanda».

(Sentencia de octubre 28 de 1993. Expediente 5244. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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