•Sentencia 5267 de mayo 20 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

LA ADMINISTRACIÓN PIERDE COMPETENCIA UNA VEZ OCURRIDO

EXTRACTOS: «Conforme al artículo 22 del Decreto-Ley 2304 de 1989, que subrogó al artículo 135 del Decreto-Ley 01 de 1984, es un presupuesto de procedibilidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo definitivo y de carácter particular, el previo agotamiento de la vía gubernativa por acto expreso o presunto por silencio negativo; y que el silencio negativo en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa, dando a entender con esto último que los dos silencios negativos previstos en los artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo (frente a la petición y a los recursos) pueden producir dicho agotamiento.

Al estatuir este artículo, que fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de junio de 1990, que tanto el silencio negativo frente a los recursos, como en relación con la primera petición, agotan la vía gubernativa, ello implica que por la ocurrencia de uno u otro fenómeno la autoridad administrativa pierde competencia, por el factor temporal, para pronunciarse sobre la petición y sobre los recursos, quedando así habilitado el administrado para instaurar la citada acción de nulidad resarcitoria.

Tan cierto es ello que el artículo 23 del Decreto Ley 2304 de 1989, subrogatorio del artículo 136 del Decreto-Ley 01 de 1984, vigente cuando se expidieron los actos administrativos acusados y se presentó la demanda, prevé que el término de caducidad para incoar dicha acción será de cuatro meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo.

El texto de los artículos 22 y 23 del Decreto 2304 de 1989 resulta así incompatible con los incisos 2º del artículo 40 y 3º del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, que autorizan a la administración para pronunciarse sobre la petición inicial o los recursos, mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que el agotamiento de la vía gubernativa que consagra el artículo 22 implica, como ya se dijo, que por ministerio de la ley la autoridad no puede pronunciarse sobre la petición o los recursos, es decir, que pierde competencia por el aspecto temporal, por atribuírsele una consecuencia jurídica a su silencio; y por mandato del artículo 23, al día siguiente de la ocurrencia del silencio negativo debe computarse el plazo perentorio e improrrogable para el ejercicio de la acción contencioso administrativa enunciada.

Por tal incompatibilidad debe estimarse insubsistente o derogado tácitamente el inciso 3º del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 22 del Decreto-Ley 2304 de 1989, según la regla de hermenéutica consagrada en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, el cual prevé que una disposición legal se estima insubsistente por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores.

Dicha incompatibilidad surgió dado que al declararse inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 20 de junio de 1990, los artículos 1º y 7º del Decreto-Ley 2304 de 1989, que habían subrogado los artículos 40 y 60 del Decreto-Ley 01 de 1984, ello trajo como consecuencia que recobraran vigencia éstos últimos, pues las normas compatibles con los artículos 22 y 23 del Decreto-Ley 2304 de 1989 (subrogatorios de los arts. 135 y 136 del D.L. 01/84) eran los precitados artículos 1º y 7º.

Dichos artículos 1º y 7º establecían que ocurridos, en su orden, los silencios negativos frente a la petición y frente a los recursos, la autoridad administrativa perdía competencia para pronunciarse en relación con la petición y los recursos, lo cual hacía posible, por ministerio de la ley en ambos casos, el agotamiento de la vía gubernativa previsto en el artículo 22, y que al día siguiente de ocurrido el silencio negativo empezara a correr el término de caducidad consagrado en el artículo 23».

(Sentencia de mayo 20 de 1999. Expediente 5267. Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz).

SALVAMENTO DE VOTO

La razón de ser de mi disentimiento con la decisión mayoritaria de la Sala estriba en que no concibo que el transcurso del tiempo, que da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo procesal, haga perder a la autoridad administrativa su competencia para decidir sobre el recurso sometido a su consideración.

Es cierto que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecía que “Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo”. También lo es que la Corte Suprema de Justicia declaró exequible esta disposición.

Sin embargo, esta norma no puede considerarse aislada sino dentro del contexto del ordenamiento que regula la institución del silencio de la Administración.

En efecto:

a) Al declarar la Corte Suprema de Justicia la inexequibilidad del artículo 7º del Decreto 2304 de 1989, que establecía que “El silencio negativo implica pérdida de la competencia de la administración para resolver los recursos”, la norma volvió a su concepción prístina inicial, conforme a la cual “La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

b) La norma anterior, declarada inexequible por la Corte, era armónica y coherente con el artículo 136 en la parte atrás citada. De suerte que, habiendo vuelto la normatividad sustancial al mantenimiento de la competencia administrativa, no es lógico ni jurídico que la disposición procedimental persistente mantenga su vigencia. Es ésta la que debiera acompasarse a la norma sustantiva subsistente, sin que se vea justificación para mantener un divorcio normativo entre lo sustancial y lo procedimental, con una razón adicional y es la de que esta norma de procedimiento significa una cortapisa al ejercicio del derecho de acceso a la justicia, constitucionalmente consagrado, como es fácil apreciarlo en el presente caso donde se impide conocer de la legalidad de un acto de la administración bajo el supuesto incorrecto de que cuando se expidió ya había perdido competencia por la ocurrencia del silencio negativo.

Lo acertado de la interpretación que sirve de sustento a este salvamento de voto encuentra respaldo en lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al disponer precisamente que “la acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo”, corrigiendo así la inequitativa, e incluso inconstitucional, interpretación de que la ocurrencia del silencio negativo hace perder competencia a la autoridad, lo cual tenía como consecuencia inexcusable que el administrado quedara, primero, inexorablemente obligado a demandar tan pronto hubiesen transcurrido los cuatro (4) meses de ocurrido el silencio administrativo o, segundo, a quedarse cruzado de brazos cuando la administración, que no había perdido competencia, osara decidir sobre el recurso como ha ocurrido en este evento.

Atentamente,

Juan Alberto Polo Figueroa.

Mayo 26 de 1999

Como las razones que me llevaron a salvar el voto frente a la sentencia proferida dentro del asunto de la referencia son esencialmente las mismas expresadas por el honorable consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa en su escrito de salvamento de voto, en aras de la economía procesal a ellas adhiero.

Con todo respeto,

Libardo Rodríguez Rodríguez.

Mayo 31 de 1999

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