Sentencia 5277 de febrero 6 de 1995 

CONSESJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 5277

Actor: Juan Carlos Esguerra Portocarrero.

Magistrado Ponente:

Delio Gómez Leyva

Santafé de Bogotá, D.C., seis de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

Acción de nulidad contra los artículos 1º y 2º de la Resolución 3465 expedida por la Superintendencia Bancaria el 2 de septiembre de 1992.

Fallo

EXTRACTOS:

El acto acusado

Lo constituye como antes se anotó los artículos 1º y 2º de la Resolución 3465 expedida el 2 de septiembre por la Superintendencia Bancaria que en su orden disponen:

“ART. 1º—Calificar como generadoras de conflictos de interés las siguientes operaciones, en cuanto afecten o puedan afectar recursos de los fondos comunes ordinarios, de los fondos comunes especiales, de los fondos de pensiones o de los fondos de cesantías administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones y de cesantías:

1. Aquellas operaciones que se celebren con la misma sociedad fiduciaria o administradora del fondo respectivo, cualquiera que sea su naturaleza, salvo autorización legal expresa.

2. Aquellas operaciones que se celebren con los accionistas de la propia sociedad fiduciaria o administradora, con la matriz de aquellas sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social, o con filiales o subsidiarias de la matriz de la propia sociedad.

3. Las operaciones que se celebren con personas naturales que desempeñen los siguientes cargos:

a) Director, administrador o representante legal de la sociedad fiduciaria o administradora;

b) Director, administrador o representante legal de la matriz;

c) Director, administrador o representante legal de las sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social de la respectiva sociedad fiduciaria o administrativa, y

d) Director, administrador o representante legal de la matriz, de las sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social de la respectiva sociedad fiduciaria o administradora.

PAR. 1º—Lo dispuesto en este artículo no será aplicable respecto de operaciones que se realicen a través de las bolsas de valores, siempre y cuando no se trate de prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre y leal competencia dentro del sistema financiero.

PAR. 2º—Para efectos de lo previsto en este artículo, se entienden que afectan los recursos de los fondos aquellas operaciones que generen o puedan generar ingresos o costos para los mismos.

ART. 2º—Calificar como generadoras de conflictos de interés las siguientes operaciones, en cuanto afecten recursos de los fondos comunes ordinarios, de los fondos comunes especiales, de los fondos de pensiones o de los fondos de cesantía administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones y de cesantía:

1. La adquisición de cartera avalada o garantizada en cualquier forma por los accionistas de la sociedad fiduciaria o administradora, por la matriz de sus sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social o por filiales o subsidiarias de la matriz de la propia sociedad fiduciaria o administradora.

2. Tratándose de sociedades fiduciarias, la realización de cualquier tipo de transacción que verse sobre títulos cuya emisión o colocación sea administrada o asesorada por la misma sociedad”.

(...).

Consideraciones de la Sala

El planteamiento fundamental de la demanda de acuerdo con los antecedentes enunciados, está referido a la presunta nulidad de la Resolución 3465 de 1992, pues a su juicio, no podía la Superintendencia Bancaria con fundamento en los artículos 2.1.3.2.6 y 2.2.1.2.4 literal c) del estatuto orgánico del sistema financiero, calificar como generadores de conflicto de interés, las operaciones previstas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 1º y en los numerales 1º y 2º del artículo 2º acusados, en cuanto afectaran o pudieran afectar recursos de los fondos comunes ordinarios, de los fondos comunes especiales, fondos de pensiones o de cesantías administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones y cesantía, pues la conferencia expresa que hace el artículo 2.2.1.2.4, limita la competencia de la Superintendencia Bancaria para el efecto.

La Resolución 3465 de 2 de septiembre de 1992, por la cual “se califican como generadoras de conflictos de interés algunas operaciones que afectan recursos de fondos de inversión o de fondos de cesantías administrados por sociedades fiduciarias y sociedades administrativas de fondos de cesantías” fue expedida por la Superintendencia Bancaria con base en lo dispuesto en los artículos 2.1.3.2.6 y 2.2.1.2.4, literal c) del estatuto orgánico del sistema financiero —Decreto 1730 de 1991—, que a su letra expresan:

“ART. 2.1.3.2.6.—Conflictos de interés. Las administradoras y sus directores, administradores o representantes legales deberán abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o aportantes de capital y de fondo que administran. La Superintendencia Bancaria, podrá calificar de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos para lo cual oirá previamente al consejo asesor de dicha entidad”.

ART. 2.2.1.2.4.—Restricciones a las operaciones de la matriz con sus filiales. Las operaciones de la matriz con sus sociedades de servicios estarán sujetas a las siguientes normas:

a) (...),

b) (...), y

c) No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria podrá calificar, de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos, para lo cual previamente oirá al consejo asesor” (subrayas de la Sala).

Se trata, pues, de operaciones individuales que puedan dar lugar al conflicto de interés, ya que no puede afirmarse que toda operación pueda dar lugar al mismo, o que en determinadas operaciones siempre está presente el conflicto de interés.

Por su parte, el artículo 2.1.3.1.13 del estatuto orgánico, señala:

“Las instituciones fiduciarias que celebren y ejecuten negocios de fideicomiso de inversión deberán abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el constituyente o adherente, o el beneficiario designado por éste”.

De igual manera el artículo 1.1.1.1.7 del citado estatuto indica como sociedades de servicios las siguientes:

“Para los efectos del presente estatuto son sociedades de servicios financieros las fiduciarias, las sociedades de arrendamiento financiero o leasing, las de compra de cartera o factoring, los almacenes generales de depósito y las sociedades administradoras de fondo de pensiones y de cesantía, las cuales tienen por función la realización de las operaciones prevista en el régimen legal que regula su actividad”.

Y en cuanto a las inversiones en estas sociedades, el artículo 2.2.1.2.1 estableció:

“Los bancos, las corporaciones financieras y las compañías financiamiento comercial podrán participar en el capital de sociedades fiduciarias, de arrendamiento financiero o leasing, comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradora de fondos de pensiones y cesantías, siempre que se observen los siguientes requisitos:

(...)

Respecto a las restricciones a las operaciones de la matriz con sus filiales, el artículo 2.2.1.2.4 en su literal c) consagró:

No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria podrá calificar de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos, para lo cual previamente oirá al consejo asesor”.

Observa la Sala, en primer lugar, que las normas imponen a sus destinatarios el deber de abstenerse de realizar operaciones que puedan dar lugar a conflictos de interés, y en el segundo, que la abstención no está referida a operación específica, sino a cualquiera que pueda generar conflicto de interés.

Lo anterior quiere decir, a juicio de la Sala, que cuando los destinatarios del deber de abstención incumplan la obligación que la ley les impone, bien por realizar la operación que prima facie genera el conflicto de interés, o porque al calificarla no advierten su presencia, puede la superintendencia calificar, de oficio o a petición de parte, su existencia, oyendo previamente el consejo asesor.

El esquema de filiales en la reforma de 1990

En la reforma introducida al sistema financiero a través de la Ley 45 de 1990, el legislador adoptó el esquema de filiales, alejándose del sistema de banca especializada, pero sin proponer, a su vez, el sistema de banca múltiple. Sobre esta estructura del sistema financiero, se dijo en la ponencia para primer debate en la comisión tercera de la cámara de representantes:

“En primer término, el proyecto se orienta a la definición de una estructura novedosa de funcionamiento que se propone fomentar la competitividad y eficiencia del sector financiero, a través de una importante ampliación de la gama de servicios que hoy pueden prestar los intermediarios financieros, permitiéndoles la participación en el capital de sociedades fiduciarias, de arrendamiento financiero o leasing, comisionistas de bolsas, almacenes generales de depósitos y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, bajo el esquema de sociedades filiales. La idea fundamental que subyace a este esquema es la de la modernización del sector con el propósito de que él pueda cumplir a cabalidad el papel que tiene asignados en el funcionamiento económico, adoptando una estructura que se separa ciertamente del esquema tradicional de banca especializada, sin llegar a proponer un sistema de banca múltiple, en estricto sentido. Además, en la medida en que a tales sociedades filiales no le es permisible adquirir acciones de la matriz ni en la subordinadas de ésta, ni en cualquier otra clase de sociedades, se evita la configuración de los mecanismos propios de la multibanca, a través de la presencia del sector financiero en el sector real”.

Y sobre los conflictos de interés, señaló:

“De manera general los conflictos de interés en el sistema financiero se presentan cuando la prestación de un servicio particular tiene la posibilidad real o potencial de servir a un mejor desempeño de otro servicio. Dentro de esta óptica y bajo el presupuesto fundamental de que es en extremo difícil plantear la total independencia de la actividad intermediadora propiamente dicha, de los otros servicios financieros no bancarios que pueden ser prestados, la estructura más apropiada será aquella que garantice el mayor grado de separación o aislamiento de la actividad intermediadora, bajo la idea fundamental de impedir una asignación ineficiente o una manipulación impropia de los recursos del público.

Uno de los aspectos cruciales en lo que concierne a este punto se refiere a la capacidad de los encargados de cada una de las actividades financieras para actuar de la manera más libre e independiente dentro del marco de un conjunto de entidades financieras. A este respecto es obvio que bajo el esquema de desarrollo de las diferentes actividades financieras directamente por la institución bancaria, dicho encargado se encuentra subordinado jerárquicamente a gran cantidad de poderes que estarían en posibilidad de utilizar los recursos o medios de esa actividad en beneficio de otras diferentes, sin que el encargado tenga mayor posibilidad de rebatir las decisiones. Bajo la estructura de las filiales, si bien el problema podría subsistir, él presentaría una escala mucho menor por cuanto la relación jerárquica queda debilitada y, además, el encargado tendría un interés mucho más claro y directo por presentar resultados financieros favorables de su filial, lo que impone severas restricciones al canalizamiento impropio de los dineros de terceros, además de que le permiten mejorar su trayectoria como gerente y abrirse paso en una organización financiera.

Teniendo en cuenta estos criterios, la tendencia mundial converge hacia la adopción del esquema de filiales y de la imposición de las llamadas “paredes chinas”, como lo pone de presente lo acontecido en India y España donde ya existen estructuras similares; en Italia, donde desde 1980 se han dado paso en este sentido que se reafirman con las actuales discusiones en el parlamento para adoptar de manera definitiva el esquema de filiales: en Chile con la organización de filiales desde 1986; en México a partir de la reciente reforma financiera de 1990; en Canadá y en la mayor parte de Europa, donde precisamente en la comunidad se ha llegado al extremo de considerar viable la integración de la banca y los seguros. En los Estados Unidos de Norteamérica, bajo un esquema diferente, el sistema de reserva federal a través de sus dos máximos exponentes el Chairman Allan Greenspan y el presidente de la reserva federal de New York, Gerald Corrigan, han manifestado en diversas oportunidades su preferencia porque las actividades bancarias y no bancarias sean desarrolladas de manera separada, para lo cual propone el esquema de subsidiarias o filiales. En el mismo sentido se han pronunciado la mayoría de los estudiosos del tema”(1).

(1) Ponencia para el primer debate, Comisión Tercera, Cámara de Representantes. P. Arboleda Gómez Saulo en colección Legislación Financiera, Superintendencia Bancaria, 1991, págs. 59-63.

La regulación de la Resolución 3465 de 2 de septiembre de 1992.

Como ya se observó, los conflictos de interés referidos en los artículos 2.2.1.2.4, literal c) 2.1.3.1.13 y 2.1.3.2.6, son de carácter individual, razón por la cual las mismas disposiciones imponen a la Superintendencia Bancaria su calificación, bien de oficio o a petición de parte, por lo que la operación a calificar como generadora, presuntamente, del conflicto de interés, debe haberse realizado.

Por el contrario, con el acto administrativo demandado, la situación se generaliza, elevándola además, a prohibición, por la calificación a priori como generadoras de conflicto de interés de ciertas operaciones, no requiriéndose, por tanto, intervención de la superintendencia para tal finalidad, pues el conflicto de interés surge de la realización de las operaciones calificadas como generados del mismo.

En efecto, la Resolución 3465 de 2 de septiembre de 1992, consagra un catálogo de operaciones como generadoras de conflictos de interés, en primer lugar, cuando afecten o puedan afectar recursos de los fondos comunes ordinarios, de los fondos comunes especiales, de los fondos de pensiones o de los fondos de cesantías administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, indicando como tales:

“1. Aquellas operaciones que se celebren con la misma sociedad fiduciaria o administradora del fondo respectivo, cualquiera que sea su naturaleza, salvo autorización legal expresa.

2. Aquellas operaciones que se celebren con los accionistas de la propia sociedad fiduciaria o administradora, con la matriz de aquellas sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social, o con filiales o subsidiarias de la matriz de la propia sociedad.

3. Las operaciones que se celebren con personas naturales que desempeñen los siguientes cargos:

a) Director, administrador o representante legal de la sociedad fiduciaria o administradora;

b) Director, administrador o representante legal de la matriz;

c) Director, administrador o representante legal de las sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social de la respectiva sociedad fiduciaria o administrativa;

d) Director, administrador o representante legal de la matriz de las sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social de la respectiva sociedad fiduciaria o administradora”.

Y en cuanto afecten recursos de fondos comunes ordinarios, de los fondos comunes especiales, de los fondos de pensiones o de los fondos de cesantías administrados por sociedades fiduciarias administradoras de fondos de pensiones de cesantías, las siguientes:

“1. La adquisición de cartera avalada o garantizada en cualquier forma por los accionistas de la sociedad fiduciaria o administradora, por la matriz de sus sociedades accionistas que posean una participación igual o superior al 20% del capital social o por filiales o subsidiarias de la matriz de la propia sociedad fiduciaria o administradora.

2. Tratándose de sociedades fiduciarias, la realización de cualquier tipo de transacción que verse sobre títulos cuya emisión o colocación sea administrada o asesorada por la misma sociedad”.

A juicio de la Sala el conflicto de interés se presenta cuando hay disparidad en los motivos que persiguen quienes intervienen en una relación jurídica, de ahí, que el estatuto financiero imponga un deber de abstención, y cuando éste se incumple, el organismo de control califica el conflicto, surge, pues, de actuaciones individuales, sometidas al escrutinio de quien tiene competencia para su calificación.

Considera la Sala que la preceptiva legal, en que sustentó la Superintendencia Bancaria la formulación del acto administrativo demandado, es clara y precisa en el señalamiento de los parámetros a seguir por parte del organismo de control: proceder en forma contraria, para tornar per se operaciones como generadoras de conflictos de interés, conlleva el desbordamiento de sus atribuciones, pues éstas emergen del contenido mismo de las normas, para facilitar su cumplimiento por parte de los entes sometidos a su inspección y vigilancia; por tanto, impiden crear procedimientos o formular aspectos nuevos no contemplados en las disposiciones a cuyo ejercicio se pretende dar curso, ya que la inspección y vigilancia por mandato constitucional, se ejerce de acuerdo con la ley.

Afirmar —como lo hace el apoderado de la demandada— que “el Superintendente Bancario, a través de la Resolución 3465 de 1992, ejerció a cabalidad las funciones que lo facultan para restringir operaciones generadoras de conflictos de interés, y expidió un acto de carácter general basado en una interpretación extensiva, armónica y funcional del sentido o propósito de los artículos 119-3-c, 151-6 y 158-1 del Decreto 663 de 1993”, no es de recibo, porque ninguna de ellas lo facultan para tal fin, la tiene para calificar el conflicto de interés, producto de un acto individual y concreto, lo cual es distinto a calificar de manera general determinadas operaciones como generadoras de conflictos de interés; no se trata, a juicio de la Sala, de una interpretación extensiva del sentido y propósito de las precitadas normas, porque no están referidas a instrucciones respecto a la manera como deben ser cumplidas las disposiciones legales que imponen el deber de abstención, pues ya no será el destinatario quien califica los intereses o compromisos que afectan la imparcialidad en la operación a realizar, sino que de antemano está calificada como parcial, por la prevalencia que el interés particular impone a determinadas operaciones, conductas que, ciertamente, ha debido en atención a tal prevalencia prever el legislador, lo cual parece, dada su naturaleza, corresponder a un vacío legal que, desde luego, no puede de manos de una interpretación extensiva ser subsanado por el Superintendente Bancario.

Para la Sala el mandato constitucional es claro y preciso al disponer que la inspección, vigilancia y control se ejerce de acuerdo con la ley, y en ésta, para el caso, se ha delimitado la facultad de la Superintendencia Bancaria al señalar que “podrá calificar de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos para lo cual oirá previamente al consejo asesor de dicha entidad”. Luego, su actividad debe concretarse al análisis de la operación realizada para establecer si en ella están presentes los intereses contrapuestos que dan lugar al conflicto de interés, y si de ese examen llega a conclusión positiva, deberá calificar la existencia del conflicto.

Por el contrario, se aparta el proceder de la Superintendencia Bancaria del ordenamiento legal al consagrar en el acto administrativo demandado, la existencia de conflictos de interés en la ejecución de determinadas operaciones, en atención a la especial posición de quienes las realizan, pues su calificación no surge del examen efectuado por el organismo de control, sino de la precalificación que las normas acusadas imponen.

En consecuencia, la Sala considera que las operaciones que pueden generar conflictos de interés, se han tornado en prohibiciones, lo que no podía realizar la superintendencia a través del acto demandado, por lo que se impone retirarlo del ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución 3465 de 2 de septiembre de 1992, expedida por la Superintendencia Bancaria.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.