Sentencia 5279 de marzo 17 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil.

EXTRACTOS: « La junta pro municipio de El Roble solicitó al gobernador de Sucre, el día 23 de abril de 1997, que pidiera a la asamblea departamental emitir concepto de conveniencia sobre la convocatoria de una consulta popular para la creación del municipio, lo que ésta hizo el día 23 de junio del mismo año, en términos favorables a la convocatoria de la consulta. Procedió luego el gobernador, de acuerdo con la Ley 134 de 1994, artículo 53, a remitir al tribunal administrativo el texto de la consulta, pronunciándose éste favorablemente sobre su constitucionalidad el día 23 de julio. Mediante el Decreto 589 de agosto 26 de 1997, el gobernador convocó la consulta para el día 7 de septiembre, cuyo resultado, según el acta de escrutinio, fue de 1293 por el sí, 439 por el no 11 en blanco y 15 nulos, para un total de 1758 sufragantes. El censo electoral era de 3.897 electores y su tercera parte fue de 1.299, lo que indica que la consulta fue válida y su resultado favorable a la creación del municipio. En el mismo orden de ideas, la secretaría de planeación departamental emitió concepto favorable sobre la conveniencia económica y social así como sobre la viabilidad del nuevo ente territorial, teniendo en cuenta su capacidad física, posibilidades económicas, infraestructura e identificación.

El gobernador presentó ante la asamblea, en obedecimiento de lo ordenado en el parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, el proyecto de ordenanza de creación del municipio el día 14 de octubre de 1997, el cual fue archivado, según oficio de junio 9 de 1998. Entonces, el gobernador expidió el decreto acusado, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 56 de la Ley 134 de 1994.

VI.2. La cuestión de fondo

El problema jurídico que se plantea en el asunto sub examine tiene que ver con la determinación del alcance de los artículos 8º parágrafo de la Ley 136 de 1994 y 56 de la Ley 134 de 1994 frente al numeral 6º del artículo 300 de la Constitución Política.

Los textos de dichas normas son del siguiente tenor:

Artículo 300, numeral 6º, de la Constitución Política:

“Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

“(...).

“6. Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales y organizar provincias.

“(...)”.

De su parte, el parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994 dice:

“ART. 8º—Requisitos. Para que una porción del territorio de un departamento pueda ser erigida en municipio se necesita que concurran las siguientes condiciones:

“(...).

“PAR.—El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del gobernador, de los miembros de la asamblea departamental o por iniciativa popular, de conformidad con la ley. Sin embargo, el gobernador estará obligado a presentarlo cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio.

“Cuando no hubiere precedido la consulta popular a la ordenanza que apruebe la creación del nuevo municipio, una vez ésta se expida será sometida a referéndum en el que participen los ciudadanos del respectivo territorio. El referéndum deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses, contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza.

“Si el proyecto de ordenanza fuere negado, se archivará y una nueva iniciativa en el mismo sentido sólo podrá presentarse tres (3) años después”.

Y el artículo 56 de la Ley 134 de 1994 reza:

“ART. 56.—Efectos de la consulta. Cuando el pueblo haya adoptado una decisión obligatoria, el órgano correspondiente deberá adoptar las medidas para hacerla efectiva. Cuando para ello se requiera de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local, la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo período de sesiones y a más tardar en el período siguiente. Si vencido este plazo el Congreso, la asamblea, el concejo o la junta administradora local no la expidieren, el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde, o el funcionario respectivo dentro de los tres meses siguientes la aceptará mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el caso. En este caso el plazo para hacer efectiva la decisión popular será de tres meses”.

Vl.2.1. La democracia participativa

Para establecer el alcance de la normativa legal reguladora de la consulta popular y sus alcances, frente a la competencia constitucional de otros órganos del Estado, es necesario tener presente que la Constitución Política de 1991 tiene como rasgo esencial el de haber introducido el concepto de democracia participativa como uno de los elementos del Estado social de derecho. En efecto, desde el preámbulo de la Constitución, que ha sido considerado como consagratorio de la concepción filosófico política que inspira el texto constitucional, se invoca un “marco jurídico, democrático y participativo” como garantía de un orden político, económico y social justo, tendiente a asegurar la unidad nacional y los fines del Estado. En el mismo orden de ideas, dentro de los principios fundamentales, el Estado social de derecho colombiano se organiza, de acuerdo con las expresiones del artículo 1º de la Constitución Política, como “república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista ...”, en donde la soberanía, conforme al artículo 3º ibídem, “... reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público” y que, además, “la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.

Para que esos principios fundamentales del ordenamiento jurídico no permanezcan en el campo de la retórica constitucional, el título cuarto de la Constitución, intitulado “de la participación democrática y de los partidos políticos” en su capítulo primero desarrolla “las formas de participación democrática”, enunciando en el artículo 103 que “son mecanismos de participación del pueblo en el ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”, los cuales serán reglamentados por la ley.

Vl.2.2.La competencia de las asambleas departamentales

Y el artículo 105, ibídem, prescribe que “previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que determine, los gobernadores y alcaldes, según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir asuntos que son de competencia de la respectiva corporación pública, la cual está obligada a tramitarlos” (Las negrillas no son del texto).

Indica con claridad el artículo 105 constitucional que en los asuntos de competencia de las corporaciones públicas, entre ellas las asambleas departamentales, sometidos a consulta popular, existirá decisión al respecto, limitando la corporación su competencia a tramitarlo obligatoriamente, si el resultado ha sido positivo. No puede en ese caso, de manera discrecional, presentarse por parte de la asamblea una decisión distinta de la tomada por medio de la consulta” pues, de ser así, el mecanismo quedaría vaciado de sentido.

No comparte la Sala, entonces, el motivo de inconformidad manifestado por el recurrente en relación con el numeral 6º del artículo 300 de la Constitución Política, en cuanto éste le asigna a las asambleas departamentales la competencia de “con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar términos municipales, y organizar provincia” en cuanto esa sería una competencia exclusiva de dichos órganos, pues esa norma debe ser interpretada en concordancia con el artículo 105 constitucional, cuyo texto permite que se decidan por consulta popular asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio. No es posible, hoy, interpretar el numeral 6º del artículo 300 constitucional en forma aislada, con el criterio tradicional de la democracia representativa, pues es necesario examinar esa competencia dentro del contexto de la Constitución, que le asigna una proyección particular a las formas de participación democrática, entre las cuales se encuentra la consulta popular, que a nivel de competencia sobre asuntos departamentales tiene valor de instrumento decisorio.

No resulta, entonces, que la competencia para la creación de municipios corresponda exclusivamente a los órganos de representación indirecta, como son las asambleas departamentales, pues la Constitución introdujo, como se ha dicho, otros instrumentos de decisión, propios de la democracia participativa, como es el caso de la consulta popular. A través de ese medio se puede decidir no solamente en la materia que se comenta sino también en otros asuntos que pertenezcan al nivel departamental.

Vl.2.3. Relación entre las leyes 134 y 136 de 1994

De otra parte, las normas constitucionales sobre consulta popular y demás formas de participación democrática han sido reguladas por la Ley 134 de 1994 que, de acuerdo con el artículo 152 constitucional, tiene el carácter de ley estatutaria, la cual fue revisada previamente por la Corte Constitucional y declarada su exequibilidad, según los términos de la sentencia C-180 de 1994, de abril 14 de 1994, magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara, Gaceta de la Corte Constitucional, tomo 4, primera parte, 1994. En esta providencia fueron declarados exequibles los artículos 1º, cuyo texto dice que esa ley regula, entre otros, la consulta popular del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local, y 56 sobre los efectos de la consulta, en los términos de que se dio cuenta en la primera parte de estas consideraciones.

Sobre las decisiones tomadas a través de consulta popular, el artículo 56 prevé la obligación del órgano correspondiente de adoptar las medidas para hacer efectiva la decisión, mediante ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, dentro de unos términos, vencidos los cuales la competencia se traslada al Presidente de la República, el gobernador, el alcalde o el funcionario respectivo, en orden a adoptar, mediante decreto con fuera de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, la decisión que se haya tomado mediante el predicho mecanismo. Es esa una competencia subsidiaria de la autoridad ejecutiva que opera a manera de sanción, frente a la inercia de las corporaciones en relación con las decisiones adoptadas a través de la consulta.

Esa norma debe ser entendida en concordancia con el parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, cuyo texto impone al gobernador la obligación de presentar el proyecto cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

La Sala no encuentra incompatibilidad entre los dos textos citados sino, por el contrario, considera que son complementarios, pues la Ley 134 es aplicable en el orden departamental por disposición expresa de su artículo 1º. De donde se puede inferir que el proyecto que está obligado a presentar el gobernador sobre un asunto decidido en consulta popular será sometido a consideración de la respectiva asamblea, en los términos del artículo 56 de dicha ley, que regula los efectos de la consulta. No se trata en ese caso del ejercicio de una competencia plena de la asamblea, pues está limitada “a adoptar las medidas” para hacer efectiva la decisión; ni la obligación del gobernador puede reducirse a presentar en ese caso un proyecto de ordenanza, como si nada hubiera pasado a nivel de intervención del pueblo en la toma de una decisión.

Respecto del otro punto, planteado en el alegato de conclusión por primera vez, lo que sería suficiente para no considerarlo, el problema relacionado con la especialidad de las normas, frente a las leyes 134 y 136, en cuanto considera que la segunda prima sobre la primera, el problema resulta más aparente que real, pues si bien es cierto que esta última se ocupa de regular la organización y el funcionamiento de los municipios, dentro del cuadro de esa materia, aquélla regula, por disposición expresa, los efectos de la consulta popular a nivel departamental, cuando se ha tomado, a través de ese mecanismo, una decisión en ese orden territorial.

Lo mismo puede decirse en relación con la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior, consideración que resulta obvia, pues el grado de especialidad de la norma reguladora de la consulta popular, especialmente en materia de sus efectos, está regulado por la Ley 134 y no por la Ley 136.

Las consideraciones anteriores conducen a la Sala, en acuerdo con el concepto del agente del Ministerio Público, a confirmar la decisión recurrida, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.».

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