Sentencia 53 de diciembre 7 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

FACULTAD DISCRECIONAL DEL NOMINADOR

EXTRACTOS: «La perspectiva del caso sub-judice, va dirigida al análisis de un acto administrativo de tipo discrecional, por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de un empleado público no vinculado a carrera, como consta a folio 88 del cuaderno No 2. Ostenta, por ende, la doble prerrogativa o garantía de la “presunción de legalidad” y de que fue emitido en aras del buen servicio. En otras palabras, se entiende en principio, que ha sido emitido atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia, que es perfecto y que es regular es en su expedición, por una parte, y que, además, lo decidido responde a la finalidad del interés general, por la otra.

Como es sabido, los dos principios o presunciones, son juristantum, vale decir, juicios anticipados o hipotéticos que admiten prueba en contrario, mediante la demostración de la existencia de que las características básicas están afectadas de vicio, demostración o prueba que cobra mayor relieve, importancia, severidad y trascendencia en la apreciación de las pruebas, cuando se está en presencia de la discrecionalidad, que le da al funcionario que lo ha expedido la apreciación libre acerca de la conveniencia, dentro de ciertos límites.

El acto administrativo discrecional no escapa al derecho ni al control que ejerce sobre él la jurisdicción, ya que ha podido ser “arbitrario” o ha podido ser dictado con “desviación de poder”.

La desviación de poder alegada por la parte actora en el libelo, se produce cuando la decisión que se adopta implica un fin distinto al perseguido por la ley al conceder el poder discrecional, que en últimas, es el bien del servicio público. De tal forma que, si en el proceso, se llegare a probar que ciertamente hubo desviación de poder al proferirse el acto administrativo, éste será declarado nulo al destruirse la doble presunción que lo cobija.

La demostración de la desviación de poder es, indiscutiblemente de tipo probatorio, como se infiere de lo que ya se ha dicho respecto de esta causal de anulación de los actos administrativos, pues habiéndose expedido el acto dentro de las atribuciones del gobierno nacional, observando las formalidades prescritas por la ley, ajustándose a las normas superiores que regulan la materia, únicamente aparecerá el defecto sí, de manera fehaciente, se obtiene destruir la doble presunción de legalidad y de emisión en aras del buen servicio que cobija el acto por su propia naturaleza y por su calidad discrecional.

Ahora bien, la idoneidad, la experiencia, los méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo, acreditados por empleado de libre nombramiento y remoción no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador y para garantizar la permanencia en el empleo, como se infiere de los planteamientos hechos por la parte actora en el escrito demandatorio. Por ende, el gran servicio que hubiera podido prestar el demandante, no impedía desvincular a un funcionario de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

En cuanto que la declaratoria de insubsistencia implicara una destitución, la cual requiere para su aplicación de previa investigación disciplinaria, no es viable en este asunto determinar que a través del acto acusado se hubiera impuesto al actor una sanción disciplinaria, ya que no obra en el proceso elemento alguno que señale que contra el demandante se adelantara alguna investigación por la imputación de faltas cuando se dictó el decreto impugnado.

De otra parte, como lo ha expuesto la Sala en otras ocasiones, la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a un funcionario sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido un empleado, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el cargo.

En lo atinente a la existencia de móviles políticos que influyeran en la desvinculación del servicio del actor, dichos móviles no están demostrados dentro del proceso.

(...).

Así las cosas, se colige que las declaraciones allegadas al proceso reconstruido carecen de la eficacia jurídica para llevar al fallador al convencimiento o la certeza incontrovertible de que fueron móviles políticos los que pudieron influir en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

De otro lado, en lo que concierne a la afirmación hecha en el libelo en relación con que el reemplazo del demandante no cumplió las condiciones exigidas para el ejercicio del empleo, no influye en la legalidad de la declaratoria de insubsistencia, que es decisión independiente y autónoma del nombramiento posterior, como lo ha planteado la Corporación».

(Sentencia de diciembre 7 de 1992. Expediente 53. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido acatamiento al criterio mayoritario de la Sala, debo señalar que aunque comparto la decisión a que condujo el material probatorio existente en el presente juicio, debo aclarar, en cambio, mi pensamiento en cuanto a la circunstancia de que para mí la idoneidad, honradez, eficiencia y demás condiciones del funcionario, sí limitan el ejercicio de la facultad de remoción de la administración pública y por consiguiente, le brindan al mismo una cierta estabilidad en su empleo.

En efecto, si la finalidad del ente estatal es la del buen servicio, no cabe duda de que el empleado que mantiene sus condiciones y las calidades que produjeron su nombramiento, merece y tiene el derecho de permanecer en su destino oficial. Por tanto, sólo debería ser removido mediante insubsistencia cuando pierda esas condiciones, o en aquellos casos en que a través de su remoción se obtiene un mejoramiento del servicio, por virtud de la vinculación de una persona con condiciones superiores u objetivamente mejores que las suyas.

Esto es, como ya he tenido la oportunidad de precisarlo en casos semejantes, que todo empleado oficial honrado, leal, eficiente y capaz, debería disfrutar de una cierta estabilidad; y el de carrera, como es obvio, de inamovilidad, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. Otra cosa es que no logre llevarle al juez la certeza de esas aptitudes y dones.

En síntesis, pues para mí esas caracerísticas sí enervan la facultad discrecional y garantizan la permanencia en el empleo de que se trate.

Atentamente,

Carlos Arturo Orjuela Góngora 

_______________________________________