Sentencia 53293 de junio 26 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Rad.: 53293

Acta 22

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Se considera

Asegura la recurrente que la pensión convencional reconocida por la caja no es compartible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que para la fecha en que aquella se concedió, el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, ya había sido derogado por el Decreto 758 del 18 de abril de 1990, con el cual se impuso al empleador la obligación de afiliar a su extrabajador pensionado al ISS, sin que este evento, refiriéndose a la continuidad en el pago de las cotizaciones, implique necesariamente la compartibilidad pensional.

Para resolver este aspecto del cargo, resulta pertinente reproducir la norma referida por la censura; esto es, el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el cual señala: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”.

Con fundamento en el anterior texto normativo, la Sala ha sostenido que las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la norma transcrita, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que se disponga lo contrario en el mismo acto que le da origen a la jubilación extralegal. Así lo precisó esta corporación en las sentencias 36773 y 36790 del 26 de enero de 2010, también en las radicadas 39720 y 51616 del 31 de enero y 6 de marzo de 2012.

En cuanto a las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 29 de 1985, puede concluirse que, en virtud de lo establecido en el multicitado artículo 5º, son compartibles con las legales, toda vez que ese fue precisamente el sentido y objetivo de la norma al imponerle al empleador el pago del mayor valor generado entre la pensión de extralegal y la legal, si lo hubiere, característica que perduró en el texto del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en donde se ratificó la compartibilidad de las pensiones extralegales en los siguientes términos: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

En este orden de ideas, se desdibujan los argumentos de la recurrente en el entendido de asegurar que la compartibilidad de las pensiones extralegales con las legales, instituida en el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, desapareció del escenario jurídico con la promulgación del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

En lo relacionado con la falta de afiliación oportuna de la demandante al I.S.S. por parte de la caja, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, tiene adoctrinado la Corte, que en estos casos no procede inexorablemente la compatibilidad de la pensión extralegal otorgada por el empleador con la de vejez reconocida por el ISS, según se precisó en la sentencia del 24 de febrero de 2009, radicación 33955 que reiteró los pronunciamientos efectuados en las providencias del 23 de mayo de 2006 y 16 de julio de 2007, radicaciones 28664 y 31176, respectivamente, en donde se expresó: “En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.”.

Así las cosas, no le asiste la razón a la recurrente cuando plantea la improcedencia de la subrogación por el ISS de la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada, puesto que desde que esta última prestación fue reconocida tenía esa vocación, la que no se modifica por las circunstancias que expone el recurrente.

Corolario de lo expuesto, es que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por María Helena Villabona de Pacheco contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia - Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - y el Instituto de Seguros Sociales.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.000.000.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».