Sentencia 5335 de marzo 22 de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ENTREGA SIMBÓLICA EN EL CONTRATO DE MUTUO

MUTUANTE QUE SE CONVIERTE EN DEPOSITARIO DE LA SUMA MUTUADA

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de julio de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la sociedad “Edificio El Pilar Ltda.” contra Ahorramás, corporación de Ahorro y Vivienda S.A.

I. Antecedentes

1. La referida sociedad demandante convocó a un proceso ordinario de mayor cuantía a la corporación mencionada, para que en sentencia se proveyese sobre las siguientes pretensiones:

a) Declarar que entre demandante y demandada “se celebró contrato”, en virtud del cual: a) La sociedad Ahorramás, corporación de Ahorro y Vivienda S.A. se obligó a prestar algunas sumas de dinero, “a título de mutuo con intereses” a la sociedad Edificio El Pilar Ltda., para ser utilizados por ésta en la construcción y terminación del Edificio El Pilar, ubicado en la ciudad de Santafé de Bogotá, en la calle 70 Nº 8-18, dineros estos que la deudora se obligó a restituir en unidades de poder adquisitivo constante, UPAC, b) La sociedad Edificio El Pilar Ltda., como garantía del crédito, se obligó a constituir hipoteca abierta de mayor extensión sobre el lote de terreno, así como sobre cada una de las unidades de vivienda en él construidas y, además, se obligó a otorgar pagarés por cada una de las sumas que recibiere en mutuo, y c) Ahorramás, por su parte, se obligó a subrogar la hipoteca sobre cada una de las unidades de vivienda construidas en el edificio aludido, a los compradores de éstas, previo estudio para el efecto y en proporción a la parte del precio que quedaren adeudando al celebrar el contrato de compraventa correspondiente.

b) Declarar, como consecuencia del anterior pronunciamiento, que entre las partes “no existió contrato de mutuo con intereses entre mayo 19 de 1980 y el 19 de noviembre de 1980” (fl. 6, cdno. 1), en relación con los pagarés distinguidos con los números C-0066-80, C-0082-80, C-0087-80 y C-0098-80, girados por las sumas de $3.000.000, $2.000.000, $2.000.000 y $14.000.000, respectivamente, con vencimiento, en su orden, el 13 de octubre de 1981, el 18 de octubre de 1981, el 24 de octubre de 1981 y el 19 de octubre de 1981. E igualmente que tampoco existió contrato de mutuo en relación con la suma de $6.000.000, que fue consignada por Ahorramás en “cuenta de ahorros condicionada”, a nombre de la sociedad demandante.

c) Declarar que el contrato de mutuo celebrado entre las partes “se perfeccionó realmente a partir del 19 de noviembre de 1980” respecto de las sumas de dinero mencionadas anteriormente, o, desde la fecha en que en este proceso se establezca que, “efectivamente Ahorramás, corporación de Ahorro y Vivienda hizo desembolso de sumas para cumplir sus obligaciones como mutuante” (fl. 6, cdno. 1).

d) Condenar a la corporación demandada “a restituir” a la demandante, “los valores recibidos por corrección monetaria, intereses moratorios y normales, desde noviembre 19 de 1980 hacia atrás”, por inexistencia del contrato de mutuo, condena que ha de incluir el valor de “la corrección monetaria y los intereses moratorios comerciales causados desde cuando recibió los valores hasta cuando el pago se efectúe” (fl. 7, cdno. 1).

e) Declarar que tampoco existió contrato de mutuo entre el 4 de febrero de 1981 y el 4 de octubre del mismo año, en relación con el pagaré Nº C-0019381 otorgado en aquella fecha por Edificio El Pilar Ltda. en cuantía de $ 16''000.000, en favor de Ahorramás, corporación de Ahorro y Vivienda, por cuanto “no hubo entrega real y efectiva de las sumas mutuadas” (fl. 7, cdno. 1).

f) Condenar a la demandada “a restituir a la sociedad demandante todas las sumas de dinero que, en virtud de la existencia del pagaré C-0019381 mencionado en el numeral anterior, fueron canceladas por ésta a aquélla, dineros a los cuales habrá de agregarse el valor de los “intereses comerciales moratorios, corrección monetaria e intereses de plazo y moratorios entre febrero 4 de 1981 y octubre 4 de 1981”, a que se refiere el citado pagaré (fl. 7, cdno. 1).

g) Condenar a Ahorramás corporación de Ahorro y Vivienda S.A., a perder “todos los intereses” que se hubieren causado “a partir de las fechas en que realmente tuvieron vigencia los contratos de mutuo” a que se refieren las pretensiones anteriores, por haber excedido los montos autorizados por el artículo 884 del Código de Comercio.

h) Declarar que Ahorramás, corporación de Ahorro y Vivienda S.A., se encuentra obligada a liberar de la hipoteca original de mayor extensión, los apartamentos del Edificio El Pilar, cuyos compradores hayan asumido o estén dispuestos a asumir la parte proporcional del gravamen aludido.

i) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Ahorramás “a liberar del gravamen hipotecario original el apartamento seiscientos dos (602)” del edificio aludido, vendido a Humberto Merchán, quien ya canceló la suma de $ 4.000.000, valor de la parte proporcional que le correspondía, como subrogatario de la hipoteca de mayor extensión.

j) Condenar a Ahorramás a recibir de la sociedad demandante o del señor Iacopo Gambini, comprador del apartamento 601, el valor de la cuota que adeuda como saldo del precio y, en consecuencia, se libere ese inmueble de la hipoteca de mayor extensión que pesa sobre él.

k) Declarar que Ahorramás está obligada a suscribir escritura de hipoteca sobre el apartamento 901 del Edificio El Pilar y el garaje Nº 4 del mismo, con los compradores, señores Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía, subrogatarios de la hipoteca de mayor extensión en la parte proporcional respectiva, quienes ya tienen el inmueble en su poder y cancelaron su precio íntegramente.

l) Condenar a la sociedad demandada a pagar a la demandante, “todos los daños y perjuicios causados con sus actuaciones temerarias e ilegales, en contra de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., tanto por lucro cesante como por daño emergente”, conforme a lo que resulte demostrado en el proceso (fl. 9, cdno. 1).

m) Declarar la compensación de las sumas de dinero que, en virtud de lo que se resuelva en este proceso, resulten a favor de Edificio El Pilar Ltda. y a cargo de Ahorramás, señalando un término no superior a seis (6) días después de ejecutoriada la sentencia, “a efecto de que la demandada cancele su condena” (fl. 9, cdno. 1).

n) Condenar en costas del proceso a la parte demandada.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo la demandante los siguientes hechos que así se resumen:

a) Con el objeto de obtener dinero para la construcción del Edificio El Pilar, ubicado en la calle 70 Nº 8-18 de Santafé de Bogotá, la sociedad demandante solicitó a Ahorramás corporación de Ahorro y Vivienda S.A., la concesión de un crédito. Dando respuesta a esta solicitud, el presidente de esa corporación, mediante oficio Nº 00661 de 31 de marzo de 1980, comunicó a la sociedad Edificio El Pilar Ltda. la aprobación de “un cupo de crédito hasta por la suma de veintiún millones de pesos ($ 21.000.000), para cuyo desembolso en la misma carta se anuncian los requisitos que debe llenar la solicitante” (fls. 9 y 10, cdno.1).

b) Para este efecto y conforme a las exigencias de la entidad crediticia aludida, la sociedad Edificio El Pilar Ltda., mediante escritura pública Nº 198 del 18 de febrero de 1980, otorgada en la Notaría 13 del Círculo de Bogotá, constituyó hipoteca abierta de primer grado en favor de Ahorramás, hasta por la suma de $ 3.000.000.

c) Conforme a la citada escritura pública, la corporación no haría el desembolso total de la suma de dinero del crédito aprobado en un solo contado, sino por instalamentos, de acuerdo con el adelanto de la construcción, la que habría de desarrollarse conforme a los planos y especificaciones presentados a Ahorramás por la sociedad demandante y con el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto.

d) Mediante escrituras públicas 1198 del 18 de abril de 1980 y 3849 del 4 de diciembre de 1980, ambas otorgadas en la Notaría 13 de este círculo notarial, se amplió sucesivamente la hipoteca de primer grado sobre el inmueble aludido, conforme a la exigencia de Ahorramás S.A., para garantía de su crédito.

e) A solicitud de la corporación, se suscribieron por la demandante los pagarés números C-06680, C-008280, C-00880, C-009880, con fechas 13 de febrero, 18 de abril, 24 de abril y 19 de mayo de 1980, por las sumas de $ 3.000.000, $ 2.000.000, $ 2.000.000 y $ 14.000.000, respectivamente, los cuales vencerían, en su orden, el 13 de octubre, el 18 de octubre, el 24 de octubre y el 19 de octubre de 1981 (fls. 11 y 12, cdno. 1).

f) En desarrollo del contrato así celebrado, Ahorramás abrió una “cuenta de ahorro condicionada” a nombre de la sociedad El Pilar Ltda., por la suma de $ 6.000.000 y creó, en favor de ésta, los certificados de ahorro de valor constante números AD-00808779, AD-00808778, AD-00808777, AD-00808775, AD-00805596, AD-0080874, AD-00808743, AD-00808742 y AD-00808741, por las sumas de $ 1.000.000, $ 500.000, $ 1.000.000, $ 1.000.000, $ 8.000.000, $ 500.000, $ 1.000.000, $ 1.000.000 y $ 1.000.000, en su orden, títulos estos que tienen como fecha de su creación el 19 de mayo de 1980 y que, conforme a su texto, serían redimidos 6 meses después, con intereses vencidos a la tasa del 6%.

g) Por lo expuesto en el numeral precedente, la sociedad aquí demandante no podía disponer de los dineros depositados en la cuenta de ahorros “condicionada”, por cuanto solamente podía hacer retiros “con el beneplácito de Ahorramás”. Tampoco le fueron entregados materialmente los $ 15.000.000 que ésta hizo figurar a nombre de la demandante en los citados certificados de ahorro de valor constante, razones por las cuales es un hecho cierto que la corporación “nunca hizo el desembolso del dinero”, pues, “la suma que aparentemente salía por un bolsillo entraba por el otro con menor costo y mayor rentabilidad” (fl. 13, cdno. 1), todo lo cual significa que no existió contrato de mutuo con anterioridad al 19 de noviembre de 1980, fecha en que efectivamente “se hizo el desembolso” del dinero (fls. 14 y 15, cdno. 1).

h) La sociedad demandada, “utilizando argucias de distinta índole, consiguió que los intereses que Edificio El Pilar estaba obligado a pagar fueran superiores al 36% anual”, pues, “empezó cobrando intereses durante el plazo al nueve y medio por ciento y al trece y medio por ciento durante la mora, liquidados en UPAC”; y, sabedora de que en la construcción del edificio se emplearía un término superior a dos años, “todos los préstamos fueron minimizados en su plazo, para que siempre estuviera en mora de pagar” (fl. 15, cdno. 1) Además, en los pagarés se liquidaban intereses “por trimestre anticipado”, con lo que se logró “encarecer el costo del dinero, con violación de lo dispuesto por los artículos 1168 del Código de Comercio, 2231 y 2232 del Código Civil”.

i) Ante esta situación, la sociedad Edificio El Pilar Ltda. solicitó y obtuvo de Ahorramás una ampliación del crédito hasta por la suma de $ 19.000.000, que consideraba suficientes para finalizar la construcción de la obra. Por ello otorgó al demandante, en favor de la demandada, el pagaré Nº C-0019381 del 4 de febrero de 1981, exigible el 4 de octubre del mismo año, por la suma de $ 16.000.000, de los cuales se convino pagar intereses por trimestre anticipado, por la suma de $ 332.703.25.

j) Ahorramás S.A. no entregó real y efectivamente a la sociedad demandante los $ 16.000.000 a que se refiere el numeral anterior, el 4 de febrero de 1981, fecha de otorgamiento del pagaré mencionado, sino que depositó en “cuenta condicionada” la suma de $ 2.000.000 y constituyó un certificado de ahorro de valor constante por la suma de $ 14.000.000, sin reconocer intereses al constructor, sino, simplemente corrección monetaria (fl. 17, cdno. 1). Es decir, que el contrato de mutuo sobre la suma de dinero a que se refiere el pagaré mencionado, sólo vino a perfeccionarse el 4 de febrero de 1982 (fl. 18, cdno. 1).

k) La sociedad demandante, en desarrollo del contrato para la concesión de los créditos aludidos, se obligó a constituir un seguro contra incendio del inmueble y facultó a Ahorramás para ello, razón por la cual la entidad crediticia, “en cada entrega de dinero” efectuó “una reserva para el pago del seguro”, sin que la sociedad demandante haya visto nunca las pólizas respectivas, lo que indica que si el seguro en cuestión nunca se constituyó, la corporación “se apoderó de dineros sin causa justificada”, por los valores de las pólizas de seguros respectivas, que se discriminan a folios 18 y 19 del cuaderno 1. Para clarificar esta situación, se solicitó por la demandante que se ordene a la demandada la exhibición de la póliza de seguros mencionada y de los recibos por el pago de las primas correspondientes (fl. 19, cdno. 1).

l) Comoquiera que Ahorramás “se obligó a aceptar que los compradores de las unidades de vivienda que se estaban construyendo, se subrogaran en una parte proporcional del valor del crédito total otorgado”, según los precios de cada apartamento, ha de condenarse a la corporación demandada a efectuar la subrogación del crédito correspondiente a los señores Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía, quienes compraron el apartamento Nº 901 del Edificio El Pilar, conforme aparece en la escritura pública Nº 1517 del 7 de diciembre de 1983, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá (fl. 20, cdno. 1).

m) La corporación de Ahorro y Vivienda, en forma arbitraria, se ha negado a cancelar el gravamen hipotecario que pesa sobre el apartamento adquirido por Humberto Merchán Delgado, conforme aparece en la escritura pública Nº 028 de 19 de enero de 1983, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, a pesar de que ya se encuentra cancelado el valor que le corresponde en relación con la hipoteca de mayor extensión y el precio del inmueble adquirido por él, que es el apartamento 602 del Edificio El Pilar.

n) En iguales circunstancias a las descritas en el literal precedente, se encuentra el señor Iacopo Gambini, comprador del apartamento Nº 601 y del garaje Nº 6 del Edificio El Pilar, conforme aparece en la escritura pública Nº 311 de 6 de abril de 1983, otorgada en la Notaría 26 de Santafé de Bogotá (fl. 21, cdno. 1).

ñ) La sociedad Edificio El Pilar Ltda., mediante escritura pública Nº 1412 de 22 de diciembre de 1983, hizo dación en pago a Ahorramás S.A. con un inmueble, por la suma de $ 12.500.000, para cancelar parte del crédito adeudado a la mencionada entidad crediticia, la cual, el 9 de marzo de 1983, es decir, tres meses después, abonó a intereses la suma de $ 8.500.000 y el saldo, o sea, la suma de $ 4.000.000, “unilateralmente decide no abonarlos a ninguna obligación”, sino que “se los apropia sin causa justificada”, razón por la cual se inició, al decir de la demandante, un proceso ordinario, en otro juzgado, de lo cual se informará con posterioridad (fls. 23 y 24, cdno. 1).

o) La sociedad demandante, mediante escritura pública Nº 1023 de 8 de octubre de 1982, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, hizo dación en pago a Ahorramás de los apartamentos números 401 y 402 del Edificio El Pilar, enajenación para la cual se convino un precio de $ 31.000 por metro cuadrado de construcción, cuando en realidad para esa época era de $ 60.000, lo que significa que la corporación crediticia mencionada obtuvo, por efectos de esa negociación, una ganancia injustificada que, además, desborda su objeto social.

p) Ahorramás inició ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá un proceso ejecutivo con título hipotecario, por un supuesto incumplimiento de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., respecto de las obligaciones contenidas en algunos de los pagarés a que se refiere esta demanda, proceso este en el cual se solicitó ordenar la reducción de los intereses que se pretenden cobrar.

3. Notificada la corporación le dio contestación a la demanda, en la cual se opuso a todas las pretensiones formuladas por la parte actora. Afirmó que, en general, los hechos no son ciertos en la forma como fueron presentados por la demandante. Formuló, además, las excepciones de mérito que denominó falta de competencia, trámite inadecuado y pleito pendiente, las cuales, así mismo, planteó como previas, y que por auto del 28 de febrero de 1987 se declararon imprósperas.

4. El Juzgado 17 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, agotada la tramitación previa para el efecto, dictó sentencia de primer grado el 27 de enero de 1994, visible a folios 263 a 275 del cuaderno Nº 1, en la cual negó las pretensiones de la parte actora y la condenó en costas del proceso.

5. Interpuesto por la parte vencida el recurso de apelación (fls. 280 y 281, cdno. 1), el tribunal, en sentencia del 5 de julio de 1994 que obra a folios 13 a 27 del cuaderno Nº 7, confirmó el fallo del a quo.

6. Luego, dentro de la oportunidad legal, la parte demandante interpuso entonces el recurso extraordinario de casación (fl. 29, cdno. 7), de cuya decisión se ocupa ahora la Corte.

II. La sentencia del tribunal

1. Precisó delanteramente el tribunal, que la controversia se refería a la existencia de la relación contractual de mutuo comercial, establecida entre las partes, de acuerdo con la cual “la sociedad demandante se obligó a otorgar pagarés individuales por cada suma mutuada en desarrollo del contrato y la entidad financiera demandada a suministrarle por instalamentos dichas sumas, conforme a las necesidades de aquélla y a reducir la hipoteca en proporción exacta a los apartamentos que se vendieran en el futuro” (fl. 20, cdno. 7). Y con el propósito de dirimirla afirmó, luego de recordar la naturaleza real y los elementos esenciales del contrato de mutuo, que en el proceso se encontró demostrada su existencia, conforme a las escrituras públicas números 198, 1198 y 1980 del 8 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de 1980, todas de la Notaría 13 de Santafé de Bogotá, negocio que tuvo por objeto facilitar dineros a la demandante para adelantar la construcción del edificio El Pilar, crédito que fue garantizado con hipoteca abierta de primer grado en favor de Ahorramás, inicialmente por $ 3.000.000 y ampliada varias veces a $ 18.000.000, y en $ 19.000.000, con el fin de garantizar hasta un monto total de $ 40.000.000.

Agregó que, conforme a lo convenido entre las partes, la deudora habría de pagar intereses y el pago de la deuda se llevaría a efecto en unidades de poder adquisitivo constante. La corporación, por su parte, en desarrollo de este contrato haría “entregas parciales” de dinero, teniendo en cuenta “el desarrollo de la construcción” y en la medida en que la garantía del crédito así lo permitiese, desembolsos de dinero respecto de los cuales, en cada caso, se otorgaría un pagaré con intereses trimestrales anticipados. Respecto del inmueble hipotecado, la sociedad demandante se comprometió a asegurarlo contra incendio y a reembolsar a Ahorramás las sumas de dinero que hubiere de pagar por concepto de la contratación del seguro aludido (fls. 21 y 22, cdno. 7).

Expresó a continuación el tribunal que, conforme al dictamen pericial que obra en el proceso (respuestas a y d y su ampliación, fls. 184, 187 y 198, cuaderno Nº 1), Ahorramás “giró sendos cheques a favor del Edificio El Pilar Ltda. en las mismas fechas en que ésta suscribió los pagarés relacionados en el numeral 1º de las pretensiones consecuenciales de la demanda, descontando los intereses anticipados por el primer trimestre, primas de seguro de incendio, estudio del crédito, papelería y otros”, todo lo cual aparece en el “cuadro de análisis, préstamos y abonos” que obra en el dictamen. Así mismo,continuó el ad quem, “los expertos determinaron que la corporación expidió certificados de depósito a término y abrió unas cuentas de ahorro condicionadas a favor del Edificio El Pilar Ltda., previa deducción por intereses trimestrales anticipados y otros gastos (fl. 199, C-1)” (fl. 22 cdno. 7).

De la misma manera, aparece establecido —en palabras del sentenciador de segunda instancia— que el 17 de diciembre de 1980, Ahorramás expidió a nombre de Edificio El Pilar Ltda. “un certificado de depósito a término por $ 1.500.000 y abrió una “cuenta de ahorros, ahorradiario, condicionada” por $ 1.425.000, sumas que fueron respaldadas con el pagaré Nº C-00174-80 de esa fecha por $ 3.000.000, de los cuales $ 76.000 corresponden a intereses anticipados del primer trimestre, prima del seguro de incendio y otros rubros”. De igual forma, se demostró que “Ahorramás abonó a Edificio El Pilar Ltda. $ 14.000.000 y $ 1.601.342.75, con la expedición de un certificado de depósito a término redimible a 12 meses y de la apertura de una “cuenta de ahorro condicionada”, previa la deducción de $ 398.657.25 por intereses trimestrales anticipados y otros conceptos, que el 4 de febrero de 1981 aquél respaldó con el pagaré Nº C-00193-83 por $ 16''000.000 (respuesta c; folio 185, C. 1)”, (fl. 23, cdno. 7).

Del conjunto de la operación comercial y crediticia mencionada, ha de concluirse —determinó el juzgador— que Ahorramás obtuvo ganancias representadas por el valor de los intereses pactados en el contrato celebrado con la sociedad Edificio El Pilar Ltda., así como “también en la diferencia entre estos y los que reconoció” a la demandante “por causa de los certificados de depósito a término y las cuentas de ahorro condicionadas”, de cuyo resultado contable rindieron dictamen los peritos, en concepto que obra a folios 183 y siguientes del cuaderno Nº 1 (fl. 23, cdno. 7).

Afirmó el tribunal, además, que conforme al dictamen pericial aludido, se abonaron al crédito del Edificio El Pilar Ltda. $ 4.000.000, que Humberto Merchán canceló como comprador del apartamento Nº 602, que los expertos no encontraron registro contable alguno relacionado con la venta del apartamento 601 del citado edificio al señor Gambini, como tampoco de la compra del apartamento 901, por parte de Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía.

Y en cuanto al valor comercial de los apartamentos 401 y 402 del Edificio El Pilar, que fueron objeto de dación en pago a Ahorramás por $ 9.237.541, luego de dictamen pericial y del trámite de las objeciones al mismo, en definitiva se concluyó que era de $ 16.640.087, según aparece a folios 221 y ss., 237 y ss. del cuaderno 1, en cita que de ellos hace la sentencia recurrida (fl. 24, cdno. 7).

Del anterior análisis concluyó el tribunal que, al comparar el “texto del contrato de mutuo con su ulterior desarrollo, señalado por los expertos, aparece que si bien Ahorramás no entregó materialmente al Edificio El Pilar Ltda. la totalidad de las sumas mutuadas, acordada por instalamentos, lo hizo en cambio mediante la apertura de cuentas de ahorro condicionadas y la creación de certificados de depósito a término a nombre de la segunda, de las cuales, aunque no inmediatamente, ésta podía disponer en armonía con las condiciones allí establecidas, entre ellas las temporales de disponibilidad de los certificados”, lo que significa que “el contrato de mutuo se perfeccionó con la entrega del dinero mutuado a través de los aludidos negocios jurídicos”, con el consentimiento de la sociedad demandante. Este consentimiento se puso de manifiesto, no sólo con la apertura de las cuentas y la creación de los certificados, sino con la “disposición de unas y de otros, la cancelación de parte considerable del crédito y la obtención de algunos de los pagarés que giró con esa finalidad” (fls. 24 y 25, cdno. 7).

Siendo ello así, a juicio del tribunal debía confirmarse, en lo pertinente, la sentencia del a quo, en cuanto a las pretensiones declarativas directamente relacionadas con el contrato de mutuo y su ejecución (fl. 25, cdno. 7).

2. Respecto a la liberación del gravamen hipotecario que pesa sobre los apartamentos 602, 601 y 901 del Edificio El Pilar, vendidos en su orden a Humberto Merchán, Iacopo Gambini y Alberto Mejía Estrada y Estela González de Mejía, expresó el fallador que los peritos no encontraron documentación relativa a la aprobación de los créditos por parte de Ahorramás a las citadas personas. Por otra parte, señaló que debía tenerse en cuenta que la liberación parcial de la hipoteca en mayor extensión sólo resultaba posible cuando el deudor hipotecario hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo, hecho este que se encuentra en discusión, como quiera que la corporación adelanta un proceso de ejecución en contra de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., que cursa en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, proceso que no había culminado y en el que, a la fecha de la sentencia del tribunal, se encontraba en trámite un incidente de regulación de intereses, lo que puso de manifiesto “que al momento de la presentación de la demanda ejecutiva —octubre de 1993— el Edificio El Pilar Ltda. se encontraba en mora de cumplir con sus obligaciones de mutuario” (fl. 26, cdno. 7).

3. Por las mismas razones expresadas en el numeral precedente, a juicio del tribunal habría que denegar las demás pretensiones de la parte demandante, así como la solicitud de que se decrete la pérdida de los intereses pactados, pues, en relación con estos, “no está probado que hubiesen rebasado el límite legal” (fl. 26, C-7).

Agregó, finalmente, que las objeciones formuladas por la sociedad demandante contra el dictamen pericial rendido sobre el precio de los apartamentos objeto de dación en pago a Ahorramás, no tienen ninguna incidencia en este proceso, puesto que, en criterio del tribunal, tales contratos “no están sub judice y sobre ellos no se reclaman particulares pronunciamientos jurisdiccionales (fl. 27, C-7).

III. La demanda de casación

(...).

1. Cargo primero.

Se acusó la sentencia impugnada por ser violatoria, por “vía directa”, de la ley sustancial, en particular de los artículos 2221 a 2235 del Código Civil, “por interpretación errónea de dichas normas” (fl. 23, cdno. 8).

Luego de sintetizar el contenido normativo de las citadas disposiciones, para sustentar el cargo así propuesto expresó la parte recurrente que el tribunal “desconoció que el mutuo es un contrato real”, para cuyo perfeccionamiento se requería la tradición de la cosa mutuada, del que surge para el mutuario la obligación de “restituir cosas del mismo género y calidad”, requisito sin el cual o no produce ningún efecto o “degenera en un contrato diferente”. Ello quiere decir, que la entrega de la cosa ha de hacerse “sin condiciones y sin cortapisas”.

Tales requisitos, en el caso sub lite y a juicio del censor, no se cumplieron, pues “de la prueba documental aportada se infiere que el contrato de mutuo existió formalmente, pero que en la realidad no se dio porque la parte actora no podía disponer a su entera libertad de la cosa mutuada con lo cual la tradición que es el elemento que perfecciona y configura el contrato de mutuo no se realizaba plenamente”.

Así, prosiguió el recurrente, “la entrega, propia de la naturaleza de los contratos reales no se operaba de verdad pues el dinero que supuestamente se entregaba se transformaba en certificado de depósito a término o en cuenta de ahorro condicionada, sumas de las cuales no podía disponer libremente el mutuario y por lo tanto la aparente entrega realizada en estos términos no transfería en la realidad el dominio sobre el dinero supuestamente mutuado”. En efecto, ratifica el casacionista que la entidad financiera “expedía certificados de depósito a término redimibles a doce meses o abría cuentas de ahorro condicionadas, así denominadas por la corporación, previa deducción en ambos casos de los intereses pactados por trimestre anticipado” (fls. 23 y 24, cdno. 8).

Pese a lo anterior, el juzgador de segunda instancia consideró “que este procedimiento lo realizó Ahorramás para tener ganancias adicionales pero que el contrato de mutuo sí se perfeccionó”, por cuanto estimó que se produjo “la entrega del dinero mutuado a través de los aludidos negocios jurídicos, en virtud de los cuales Edificio El Pilar Ltda. adquirió la titularidad de la cuenta de ahorros y de los certificados de depósito”. Sin embargo, en palabras del casacionista eso no es verdad, pues, “en realidad ni el dinero fue desembolsado ni la parte actora podía disponer de él en razón de las mismas condiciones establecidas para su utilización que hacían que la entrega de la cosa mutuada no se produjera en la realidad sino apenas formalmente”.

Consideraciones

1. Teniendo en cuenta que la censura reprocha que la tradición que reclama el contrato de mutuo como requisito para su perfeccionamiento, no podía verificarse “mediante la apertura de “cuentas de ahorro condicionadas” y la creación de certificados de depósito a término” a nombre del mutuario, como lo sostuvo el tribunal (fl. 24, cdno. 7), resulta menester analizar si para la transferencia del dominio y, por ende, para el nacimiento del mencionado negocio jurídico, es necesario que el mutuante entregue real y materialmente a aquél la cosa fungible mutuada —en este caso dinero efectivo—, en orden a que el mutuario pueda disponer de ella como atributo inherente a la propiedad que adquiere, o si es suficiente hacerlo mediante la celebración de un contrato de depósito.

2. Con tal propósito, en general, se precisa recordar que los contratos reales, con sujeción a los dictados del derecho romano —en lo esencial, a la par que aplicable—, se perfeccionan con la entrega de la cosa, lato sensu, todo sin perjuicio de cierta tendencia contemporánea enderezada a dotar de eficacia negocial a ciertos contratos adscritos a esta misma tipología, en los cuales no es necesario, por expreso designio legislativo, que medie el referido acto de la entrega —en una de sus distintas modalidades—, según se subrayará de nuevo en apartes ulteriores.

En efecto: en el furor del —floreciente— derecho romano Justinianeo, se reconoció, con autogobierno e indiscutida sustantividad, la existencia individual de los contratos reales, a la par que de los consensuales y de los literis o literales (tripartición ex contractu). Es así como con fundamento en un conocido texto de Gayo, prohijado durante el período clásico —y avalado por la compilación de mayor linaje de las promulgadas por el emperador Justiniano, “Las obligaciones ... se contraen por la recepción de una cosa, por palabras o por el consentimiento” (Digesto 44, 7, 1.2).

Los reales —ya latentes en el derecho romano antiguo, a diferencia de los consensuales, por vía de ejemplo—, fueron aquellos acuerdos que se formaban re, esto es, en consideración —privativa— a la cosa, de suerte que su entrega, ontológicamente concebida, era menester para la floración del vínculo obligacional, concretamente para la gestación del débito en cabeza del deudor, entrega esta que tenía como cometido, en tratándose de contratos como el mutuo (mutuum), la transferencia o traslación de la propiedad en torno a ella (mutui datio). En este sentido, como bien lo atestiguó —de nuevo— el jurisconsulto Gayo, “... la entrega en mutuo ... se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero..., con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes la reciben...” (Institutas, III, 90).

La tradición de la cosa, así entendida (actus y animus), es pues necesaria para el perfeccionamiento de este contrato real apellidado mutuo, ex profeso, en prueba de su revelador significado (mutuus: mío y tuyo). De allí que una vez que ella opere, jurídicamente podrá aludirse a un acuerdo dotado de virtualidad negocial y, por tanto, de eficacia plena, muy al contrario de lo que tiene lugar de cara a otras categorías contractuales, particularmente respecto de los contratos solemnes o consensuales. Es por ello que la doctrina especializada, desde esta específica perspectiva, reconoce que el contrato real es quoad constitutionem, y no quoad effectum, como tiene lugar en materia de los llamados —modernamente— contratos con eficacia real —que no deben ser asimilados a los negocios reales, propiamente dichos—, existentes por oposición a los negocios obligatorios —o contratos obligacionales generadores de típicos derechos de crédito—, en los cuales la datio rei, en sí misma considerada, no juega ningún papel generador, dado que estos se caracterizan por la constitución, traslación, modificación o extinción de derechos reales (iura in re).

En el derecho colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (C.C., art. 740), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil, en este tópico permeadas por la cultura jurídico-romana de marras, motivo por el cual si aquélla no media —en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege—, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que ello entraña, sin perjuicio, claro está, de que en cada caso específico se evalúe la posibilidad de surgimiento de una promesa de mutuo (C.C., art. 1611; C. Co., art. 1169), o de la conversión del negocio jurídico que, en razón de su nulidad, migre a otro tipo contractual, no por ello, el converso, huérfano de validez (C.C., art. 1501 y C. Co., art. 904).

Al fin y al cabo, en la legislación nacional la entrega que reclama el mutuo, así delineada, ha sido revestida de inequívocos efectos constitutivos (quoad constitutionem o ad essentiam) —fase genética—, hecho éste que impide entender que la misma se traduce —o se puede traducir— en un simple acto de estirpe ejecutivo (ejecución del deber de prestación a cargo del mutuante) —fase de cumplimiento—, según acontece en aquellos regímenes que, por política legislativa, bien expresa, bien tácitamente, entienden que el mutuo es un contrato consensual (datio solvendi causa), v. gr.: el suizo, el turco, el mexicano y el peruano, entre otros, a la vez que los demás contratos que tradicionalmente han sido considerados como reales, tal y como en Colombia se pretendió en el año 1958, con motivo de la redacción del Proyecto de Código de Comercio que, en este aspecto, fue ulterior e integralmente modificado, por cuanto se estimó que debía continuar imperando el criterio consignado en el Código Civil, de acentuada penetración en la cultura jurídica vernácula (Exposición de Motivos, Ministerio de Justicia, Tomo I, 1958, pág. 215).

Es así como con arreglo a los artículos 2221 y 2222 del Código Civil, “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, negocio jurídico, expressis verbis, que “No se perfecciona … sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (se resalta), normas que preservan —en lo fundamental— las directrices romanas en materia de los contratos reales, en general, y las trazadas para el contrato de mutuo, en particular, según ya se anticipó, amén de las orientaciones francesas, en especial las que emergieron —en el derecho prerrevolucionario o francés histórico— de J. Domat y R.J. Pothier y, posteriormente, las consignadas en el Código Civil de Napoleón (art. 1892), criterio éste acorde, además, con el ideario de las más descollantes escuelas medievales (glosadores, comentaristas —o postglosadores— y canonistas) que, en el tópico de la entrega de la cosa, acompañada de su tradición, permanecieron fieles a la dogmática romana, lo que explica que don Andrés Bello, seducido por tan férrea concepción, haya mantenido el mismo pensamiento basilar, no empece haber conocido una postura divergente, particularmente la adoptada por don Florencio García Goyena, reflejada en su célebre proyecto de Código Civil español del año de 1851 (esquema consensualista puro, art. 978), a la par que la pregonada, incluso con antelación, por militantes de la conocida escuela clásica del derecho natural, ambas morigeradas ulteriormente, en guarda de preservar la categoría de los negocios reales (culto al denominado “dogma de la realidad”).

Así las cosas, en el derecho colombiano el sólo consentimiento —aun cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de las convenciones—, es insuficiente para la gestación negocial del mutuo, comoquiera que en la esfera patria la tradición —que en desarrollo del artículo 740 del C.C. supone la entrega de la cosa—, resulta indispensable, a manera de arquetípico plus, en los ordenamientos civil y comercial —art. 822— (datio rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una arraigada concepción romana, con independencia de la llamada —por algunos— “crisis de los contratos reales” y de sus modernas proclamas orientadas a erradicar el prenombrado “dogma de la realidad”, esto es, la consideración de que la tradición, per se, es un presupuesto iuris de índole insoslayable, cuya omisión, a manera de valladar, impide el surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un vínculo obligacional definido (contrato real, stricto sensu).

Sin embargo, cumple clarificar que la supraindicada tradición (C.C., arts. 740 y 2222), en sí, no se traduce en un simple hecho físico o material (datio rei), ayuno de toda teleología, habida cuenta que desde tiempos inmemoriales el mutuo persigue la transferencia de la propiedad de la cosa mutuada, en contraposición a otros contratos pertenecientes a la misma categoría de los negocios reales, en los cuales la entrega en comento, efectivamente, se hace nuda traditio, v.g.: en el comodato, por manera que el consumo de la cosa, finalísticamente examinado, es un concepto ajeno a este tipo de negocios jurídicos —y no por ello son extraditados de la categoría de los negocios reales—, no así respecto de aquel, ya que como lo ha puntualizado esta corporación “...el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad” (sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798). De ahí que un grupo de autores no dude en engastar al mutuo —igualmente conocido a través de la diciente locución como “préstamo de consumo”— en la categoría de los “contratos constitutivos” o “traslativos de propiedad”, atendido el aludido cometido.

En suma, no todos los contratos reales, así lo exprese formalmente el artículo 1500 del Código Civil, se perfeccionan —en puridad— con la tradición de la cosa, como sí acontece con el mutuo, toda vez que otros de la misma prosapia, según sucede —como se anticipó— con el referido comodato, ad exemplum, afloran a la vida jurídica en virtud de la escueta entrega, desprovista de la tradición, bien entendida. No en balde, en este último tipo negocial no se genera transferencia o mutación alguna del dominio, lo que explica que el comodatario, conforme a las voces del artículo 2200 del ordenamiento civil, deba “... restituir la misma especie después de terminar el uso”.

Expresado lo que antecede, importa anotar que esta Sala ya ha manifestado que la entrega en el contrato de mutuo, materializada con la inequívoca finalidad de hacer la tradición de la cosa, vale decir, de transferir su dominio —artículo 2222 del C.C.—, es un requisito que no puede ser pretermitido (mutuo datio), so pena de que no se geste el respectivo negocio jurídico que, en tal virtud, ha corroborado que es un típico contrato real, categoría que, en Colombia, al contrario de la generalidad de naciones —así como de los modelos legislativos y códigos examinados por el señor Bello—, tiene explícita carta de ciudadanía en el artículo 1500 del Código Civil, contentivo de la clasificación trimembre que atiende al factor objetivo del perfeccionamiento negocial, norma que en punto tocante al préstamo de consumo, no ofrece ninguna duda acerca del rol constitutivo asignado a la tradición, muy a pesar de la equívoca referencia —general— a este instituto como único requisito genético de tales contratos, pues conforme se ha acotado, en cierto tipo de negocios de este linaje, será suficiente la mera y escueta entrega (comodato y depósito), mientras que en el mutuo, es indispensable aquella —la traditio—, en razón de su inquebrantable y confesa vocación dispositiva (transferencia del dominio de “cosas fungibles”, C.C., art. 2221).

En este último sentido se ha pronunciado la Sala, precisando que el mutuo “sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad” (Sent. mar. 27/98, se resalta), restitución que sólo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis).

3. Puestas así las cosas, corresponde ahora establecer si la tradición en el contrato de mutuo sólo puede predicarse cuando el mutuante ha permitido al mutuario la aprehensión material de la cosa mutuada, o si tal fenómeno jurídico se puede verificar de la manera señalada por el tribunal, como se anotó en los prolegómenos de estas consideraciones.

Con este específico propósito, conviene señalar, delanteramente que, la tradición, como modo de adquirir el dominio de las cosas —al igual que la entrega misma, individualmente estimada— (C.C., art. 740), no siempre reclama el desplazamiento físico de la cosa acompañado de la voluntad o intención de transferir el derecho, esta sí conditio sine qua non para que aquella se configure.

Desde los albores del derecho romano clásico y también dentro del marco del derecho Justinianeo, en efecto, gracias al aporte primigenio del togado Celso (Digesto 41, 2, 18), se entendió que la tradición no debía concebirse exclusivamente como una dación real de posesión material (traditio est datio possessionis), por lo que buena parte de sus jurisconsultos, impregnados por una idea más inmaterial, a fuer que espiritual, se dieron a la tarea de suavizarla y enriquecerla con diversas modalidades calificadas como “fingidas” —figuradas o fictas— que, en buena hora, luego de haber transitado por las escuelas jurídicas del derecho medieval —y muy especialmente por el derecho positivo español bajo-medieval: Siete Partidas, etc.—, se incorporaron en los trabajos prelegislativos encomendados al señor Bello, quien en uno de sus proyectos —el de 1853, art. 822—, expresamente señaló que “La tradición puede ser real o simbólica” (se resalta. Obras completas. T. XIV. La Casa de Bello. Caracas. Pág. 463), entendimiento éste que quedó paladinamente plasmado, por vía de dicientes ejemplos, en el artículo 754 del Código Civil colombiano (684 del C.C. chileno), complementado, en lo pertinente, por el artículo 923 del Código de Comercio, como expresiones o formas alegóricas que tenían el mismo efecto asignado a la tradición real —material o manual—.

De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la tradición que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega material no es un requisito esencial que deba acompañar la intención de realizar la traditio para que pueda adquirirse el dominio (C.C., art. 740), pues en este modo lo determinante es que una de las partes le signifique a la otra, real o simbólicamente, que lo hace dueño. En esta singular manera de efectuar la tradición, el tradente conserva la cosa sobre la cual recae el derecho real, ya no como prerrogativa dimanante de éste a usar (ius utendi) y gozar (ius fruendi) de ella, sino por razón de un contrato que celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia sobre el bien, constituyendo el tradens —al paso—, un derecho in re en favor del accipiens, quien en tal virtud adquiere, no sólo una posesión material propia, sino también el dominio, caso en el cual le habrá sido transferido el atributo de disposición (ius abutendi) que le es inherente. Por ello la doctrina, con acierto, ha señalado que “este sistema enseña que el cambio del animus de los contratantes, no sólo sirve para que uno de ellos adquiera el dominio sin necesidad de la entrega material, sino también para que el otro adquiera los derechos de depositario o comodatario con prescindencia de una nueva remisión de la cosa que ya tenía en su poder” (Francisco José Osuna Gómez. Del contrato real y de la promesa de contrato real. Ed. Nascimento. Santiago de Chile, pág., 151). De ahí que, rectamente entendida, esta figura supone una conversión de la calidad de dueño que se predica del tradente, quien de titular —originario— de un derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser poseedor en nombre propio, pasará a serlo en nombre ajeno. En síntesis, aunque preserva la cosa en su poder, lo hace a título de mera tenencia, como corolario de la actuación jurídica de carácter negocial realizada.

Dicho de otra manera, es esta una tradición que tiene lugar en desarrollo de diversas operaciones jurídicas, toda vez que debe mediar un “contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” (C.C., art. 754, num. 5º in fine), calidades éstas que fluyen de negocios jurídicos ejemplificativos que, reflejan, ex professo, la intentio del legislador por abandonar la rancia exigencia de la materialidad en la entrega del bien, sobre todo en aquellas hipótesis en las que el tradente, por una u otra razón, tiene derecho a conservar la cosa, aunque a otro título, eventos en los que aquel requisito —como expresión pura del arraigado formalismo empleado—, provocaría una doble entrega, desde todo punto de vista innecesaria, injustificada y por ello superflua, a fortiori en los tiempos de hoy, abrazados por renovadoras corrientes enderezadas a realzar, en general, la fuerza generatriz del consentimiento —aún expresado a través de medios electrónicos, tan en boga en la actualidad—, todo como respuesta necesaria a una cambiante realidad en la que el hombre, permeado y seducido por los avances tecnológicos que pone a su servicio el instinto creador de que fue dotado, se integra al mundo de los negocios mediante la utilización de novísimas herramientas que emplea en toda suerte de transacciones, imposibles de suponer en el pasado, las que en asocio de otros signos y señales, evidencian el proceso de desmaterialización experimentado por el derecho —y en concreto por buena parte de las disciplinas que lo integran—, el que no debe estar a la zaga de tales avances (comercio electrónico, realidad virtual, etc.).

De consiguiente, no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como aquella es la simbólica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto material de la misma se echa de menos, y no por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de dicho contrato. La tradición ficta, en consecuencia, como lo reafirma la doctrina especializada, “sustituye la efectiva ocupación o aprehensión de la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen” (Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pág. 527). Por eso, cuando en el Código Civil se emplea la expresión “entrega” dentro del marco del modo de adquirir en comento (C.C., arts. 740, 750, 752), se impone entender que ella se utiliza como descriptiva de un fenómeno necesario para la transmisión del derecho, efecto éste que no queda ligado, per se, al desapoderamiento físico, manual o material, como se acotó. Al fin y al cabo, por entrega se entiende, aún desde el punto de vista gramatical, el acto de “poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa” (se resalta. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada —simbólica—.

Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y prefijada forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” —también apellidada “ordinaria”—, pues no distinguiendo al respecto la ley (C.C., art. 2222), ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios), y como inequívocamente lo regula, en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum possessorium —o constituto possesorio (num. 5º ib.)—, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivatista (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc.).

Así sucede, en general, sólo por vía de ilustración, “con el depósito en la cuenta corriente del mutuario, que haría el mutuante (F. José Osuna Gómez. Ob. cit., pág. 152), o “cuando el banco abona en cuenta al tomador del crédito el importe que el mutuante quiere prestarle, quedando, por tanto, la cuenta de éste disminuida en aquel importe, y la cuenta de la otra parte aumentada en la misma cuantía” (J. W. Hedemann. Derecho de Obligaciones. Vol. III. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1958, pág., 344), lo mismo que cuando se entregan “títulos que el tomador liquidará por sí mismo, a pesar de que habrá de hacer el reembolso en dinero”, pues la tradición ficticia que se habilita puede hacerse “por medio de documentos otorgados en un banco” (Planiol y Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. T. XI. Cultural S.A. Habana, págs. 420 y 421), ejemplificaciones estas que están en consonancia con la hermenéutica de las normas que, en Colombia, disciplinan el contrato de mutuo, a la vez que con las de aquellos países que, como Chile, tienen un mismo contenido. En este sentido, por elocuente, la Sala se permite traer a colación el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de esa Nación, en relación con este tópico, según el cual “el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición, la cual puede efectuarse por cualquiera de los medios a que se refiere el artículo 684 ya citado; y en consecuencia la tradición ficta es en él de igual eficacia que la real para su perfeccionamiento”.

4. Ahora bien, como el mutuo suele recaer las más de las veces sobre dinero, resulta pertinente memorar que “las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles” (C.C., art. 663, inc. 2º) y, en ese sentido, la entrega que de ellas se haga para el uso que les es propio, a cualquier título que sea, es acto de disposición que implica tradición. Así ocurre en materia del derecho de usufructo cuando recae sobre tales bienes (C.C., art. 848), en el depósito de dinero, que por eso se llama irregular (C.C., art. 2246 y C. Co., art. 1179) y en el mutuo propiamente dicho (C.C., arts. 2221). De ahí que la existencia de los depósitos a término y en cuenta de ahorros, sólo se explican en la medida en que la sociedad demandante hubiere “entregado” a la corporación demandada el dinero respectivo, pues dicho contrato —el depósito— es real (C.C., arts. 2237 y 2246), con la particular característica de que el depositario de esa clase de bienes adquiere la propiedad, según acaba de anotarse. No en vano, el último de los preceptos señalados impera, en lo pertinente, que “en el depósito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo…” (se resalta).

Pero como el referido efecto traslaticio se genera a condición de que el depositante sea dueño, bien puede suceder que tal calidad la haya adquirido éste en virtud de la tradición —simbólica— que el mismo depositario le hiciera a título de mutuo de la misma suma depositada. Expresado de otra manera, nada obsta para que la tradición que este último contrato reclama como detonante de su eficacia negocial, se verifique —como se explicó— mediante la celebración de otro negocio jurídico que implique que el mutuante mantenga la tenencia, e incluso que preserve el derecho a disponer de la cosa, como sucede en el depósito irregular, que demanda la misma exigencia y a consecuencia del cual la entidad financiera, inicialmente mutuante, pasa a ser depositaria de la suma mutuada manteniendo la propiedad del dinero, pero con la obligación principal de restituir “cosas de la misma especie y calidad” (C. Co, art. 1179) o, en el lenguaje empleado en el Código Civil, “otro tanto en la misma moneda” (art. 2246). Por eso el artículo 2238 del Código Civil, al referirse a la manera como puede hacerse la entrega en el depósito, establece que “podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa”.

Y no se diga que en tal evento no existe tradición por el hecho de que el mutuario no recibe físicamente el dinero, como se manifiesta en la censura, pues, según se precisó en líneas anteriores, “la aprehensión material de una cosa presente” es solo una de las varias maneras que la ley reconoce para que ese modo se verifique cuando se trata de bienes muebles no sujetos a registro (C.C., art. 754, num 1º). Si frente a estos bienes la tradición significa “que con el desplazamiento material de la cosa, o con la ejecución de la forma simbólica que represente el mismo desplazamiento, coexista el acuerdo de las partes acerca de la transferencia de la propiedad” (José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. T. III. Vol. I. Madrid. Pág., 341), se entiende entonces que el numeral 5º del artículo 754 del Código Civil, desarrollando la constitutum possessorium, contemple como uno de los medios para que ella se materialice, “el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”, o, agrega la Corte, depositario —calidad ya reconocida en la primera de las hipótesis contempladas en el mismo artículo 754, ibídem—, pues al igual que en los ejemplos enlistados por el código, el tradente contrae una obligación personal de restitución que comporta reconocimiento de derecho ajeno, y que no deja de ser tal o de existir por la mencionada adquisición de la propiedad en el depósito irregular, ya que, como bien lo refieren las disposiciones civiles y mercantiles citadas, ese efecto se produce “sin que cesen las obligaciones propias del depositario” (C. Co., art. 1179, inc. 2º), específicamente la de devolver “otro tanto en la misma moneda” (C.C., art. 2246).

Otra cosa serán, entonces, las condiciones en que deberá producirse la restitución por parte del depositario, particularmente en cuanto al plazo, las cuales en forma alguna desvirtúan la tradición de la cosa mutuada, pues uno y otro contratos —el mutuo y el depósito—, son autónomos y principales, características que no se menoscaban por la circunstancia de que éste sirva al propósito de perfeccionamiento de aquel. En otras palabras, los términos de ejercicio de un derecho personal, como es el que tiene el depositante a que el depositario le restituya la cosa, no desdicen del derecho real que aquel pueda tener sobre esta. El hecho de que la devolución del depósito quede condicionada, es asunto propio de este contrato, mas no del mutuo que, amén de antonómico en la compleja operación financiera, queda perfeccionado una vez que la corporación hace tradición, de manera real o ficticia, de la suma prestada para ser consumida, según se precisó. Al fin y al cabo este negocio, como lo corrobora la doctrina, “en las relaciones entre el banco y sus clientes … nace unas veces directamente y otras como consecuencia de operaciones diversas” (Joaquín Garrigues. Contratos Bancarios. Madrid, 1975, pág. 227). Por lo tanto, ese condicionamiento, debe resaltarse, no se puede predicar del mutuo como tal, sino del depósito, en virtud del cual, con sujeción al postulado de la autonomía de la voluntad (C.C., art. 1602), pueden las partes acordar los términos de la restitución.

Huelga decir que la posibilidad de que la tradición ocurra de la manera que se ha dejado analizada, no habilita al mutuante para imponer al mutuario una determinada forma de hacerla, máxime si, como ocurre en la constitutum possessorium, es menester otro negocio jurídico que reclama una voluntad libremente expresada. Ni aún en el caso de que obre el consentimiento del mutuario, se permite que, so pretexto de las alternativas legales, el mutuante tome provecho de una eventual o posible posición dominante, que le permita derivar mayores beneficios de los permitidos, caso en el cual, además de las sanciones administrativas que las autoridades competentes deben imponer, podría llegar a predicarse, si así lo solicita y acredita el perjudicado, una responsabilidad civil que comprometa patrimonialmente a aquel, por abuso de su derecho en la negociación, como ya lo precisó esta Sala en sentencia del 19 de octubre de 1994 (G.J. CCXXXI. Segundo semestre de 1994. págs. 709 a 777).

5. Expresado lo que antecede, no encuentra la Corte que el Tribunal haya interpretado erradamente las disposiciones relativas al contrato de mutuo, como lo sostiene la censura, muy a pesar de que aquel no fue lo necesariamente preciso al respecto, al punto que en ocasiones parece sugerir que el préstamo existió desde antes de celebrarse las operaciones pasivas de crédito mediante las cuales operó la tradición, aunque luego —a renglón seguido— enfatiza en que fue a través de éstas que se dio la “entrega”. Contrario a lo que afirma el casacionista, tales operaciones tienen en el derecho colombiano el alcance de entrega con efectos traslaticios, suficientes, en sí mismas, para concluir que el aludido contrato sí existió, allende de las cláusulas propias del depósito.

Así pues, a manera de colofón, la Corte precisa su jurisprudencia en el sentido de que la tradición —y con ella la entrega— que reclama el contrato de mutuo, puede verificarse de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2222 del mismo ordenamiento, normas que responden cabalmente a las necesidades que el tráfico contractual contemporáneo demanda.

Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

(...).

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de julio de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la sociedad Edificio El Pilar Ltda. contra Ahorramás corporación de Ahorro y Vivienda.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de casación, 22 de marzo de 2000. Expediente 5335. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

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