SENTENCIA 5360 DE OCTUBRE 7 DE 1993

 

Sentencia 5360 de octubre 7 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONDENAS LABORALES POR SUMAS FIJAS

AJUSTE DE VALOR

Consejero Ponente:

Dr. Diego Younes Moreno

Ref.: Expediente 5360

Santafé de Bogotá D.C., siete de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Guillermo Roa Restrepo solicitó al Tribunal Administrativo del Quindío, declarara nulo el acto mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento como secretario general de la asamblea departamental del Quindío. Expresa que él no podía ser declarado insubsistente por cuanto había sido designado para un período fijo de dos años y este período aún no había vencido y contra él no se había adelantado ningún proceso disciplinario o penal.

La sentencia

El Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las súplicas de la demanda por considerar que efectivamente conforme al reglamento de la asamblea departamental, el actor desempeñaba un empleo con período fijo y como no había vencido éste, no podía ser declarado insubsistente sin el adelantamiento del procedimiento legal correspondiente.

Negó el ajuste monetario del pago de sueldos y prestaciones sociales pedidos por el actor en la demanda.

El recurso

El actor interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo en cuanto le negó el citado ajuste al valor a que se refiere el artículo 178 del Decreto 01 de 1984, por estimar que cuando se trata de una condena siempre procede ordenar dicho reajuste para su liquidación, porque no existe norma en contrario que impida dar aplicación al citado artículo 178 ibídem.

La secretaria general de la asamblea departamental, M..., quien reemplazó en el cargo al actor, tercero interesado en el proceso, y diciendo hacerlo en su calidad de secretaria general de dicha corporación administrativa, interpuso el recurso de apelación contra el referido fallo, el cual le fue conce-dido.

Considera la recurrente de una parte, que el actor impetró dos acciones incompatibles entre sí como es la acción electoral y la acción de restablecimiento, y de la otra, la asamblea departamental al retirar del servicio al demandante obró conforme a la ley, pues la duma tenía competencia y facultades para hacerlo ya que el actor abandonó en dicha sesión el ejercicio de sus funciones, y la asamblea no tenía otra cosa diferente que proceder a su reemplazo.

Como la apoderada del actor manifiesta que la secretaria general de la asamblea actúa en nombre propio y está ejerciendo en esta forma la profesión de abogado y contraría así el Decreto 196 de 1971, deberá compulsarse copia para que se proceda a investigar el posible ejercicio ilegal de la profesión.

El concepto del Ministerio Público

La Fiscal Novena del Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia recurrida por asistirle razón al actor, pero revocando el numeral 7º del fallo en cuanto negó el ajuste al valor, por estimar que el fallo impuso una condena y por lo tanto procede dar aplicación al artículo 178 del CCADijo al respecto la Fiscal:

“...la declaratoria de insubsistencia del actor se efectuó el 30 de mayo de 1989, cuando se encontraba vigente el reglamento aprobado mediante ordenanza 20 de 1988, que le señalaba un período de dos años, más los tres meses que se amplía, para los efectos del artículo 26 del mismo reglamento. Se demostró con documento público, que tiene valor probatorio que le confiere el inciso 2º del artículo 252 del C.P.C., que el Departamento no tiene imprenta propia (ver oficio Nº D-G, 096 fl. 19 cuaderno Nº 3). Luego, el a quo concluye bien, cuando afirma que el demandante tiene derecho a permanecer en el cargo hasta el 31 de diciembre de 1990. En este aspecto, esta agencia del ministerio público considera atinada la transcripción de la sentencia del Consejo de Estado, calendada el 19 de abril de 1990, expediente E-0346, consejero ponente doctor Amado Gutiérrez, actor: Fabio Olmedo Palacio Valencia, que se lee a folios 123 y siguientes del cuaderno principal. (...)

Por mandato del artículo 178 del C.C.A., la liquidación de las condenas “...deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor””.

Para resolver se considera:

1. El Tribunal Administrativo para decretar la nulidad del acto de retiro del actor se fundamentó en que la ordenanza Nº 20 de 20 de diciembre de 1988 contentiva del reglamento, había prescrito que el cargo de secretario general tenía un período fijo de 2 años, término que la asamblea departamental del Quindío había interrumpido al declararlo insubsistente, y violando así esta disposición.

2. Textualmente dicen los artículos 18 y 19 de la Ordenanza 20 de 20 de diciembre de 1988:

“Artículo 18: El período del secretario general y del subsecretario será de dos (2) años o sea el mismo período constitucional y legal de los diputados.

Artículo 19: Tanto el secretario como el subsecretario durarán un mes después de clausuradas las sesiones ordinarias organizando el archivo, y dos (2) meses más preparando, mientras el departamento no tenga imprenta propia, el material para las siguientes, compilando las ordenanzas sancionadas por el gobernador, y los anales de la asamblea para ser publicados en folletos especiales por cuenta del tesoro del departamento” (se subraya).

3. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo de 19 de abril de 1990, expediente 0346 con ponencia del Dr. Amado Gutiérrez Velásquez, en el proceso electoral sobre la elección de la mesa directiva y del período de elección del secretario general realizado en la misma fecha del acto que ahora se impugna dijo:

“La citada Ordenanza 020 de 1988 comenzó a regir desde su sanción, pero prevé su aplicación a todos los actos proferidos por la asamblea a partir del 1º de octubre de ese año. Ello solo es jurídicamente viable respecto de los efectos futuros, de los actos realizados por la asamblea desde el comienzo de las sesiones ordinarias de ese año.

(...) en cuanto sostienen que la elección de comisión de la mesa efectuada el 1º de octubre de 1988 apenas fue para un período de veinte días, según el anterior reglamento resultaron a partir del 20 de diciembre de ese año con período extendido hasta el 30 de septiembre de 1989, en tanto el secretario general hasta el 30 de septiembre de 1990, pues así resulta de aplicar las preceptivas 17 y 18 del nuevo reglamento” (se subraya).

De acuerdo con los puntos antes aexpuestos se concluye que la asamblea departamental del Quindío violó los artículos 18 y 19 de la Ordenanza 20 de 1988, debiendo por lo tanto confirmarse la sentencia por este aspecto.

4. Sin embargo, como el Tribunal Administrativo del Quindío en el fallo recurrido ordena el reintegro del actor, y dicho período venció el 31 de diciembre de 1990, y no es posible dar cumplimiento a ese mandato, habrá de modificarse el fallo en este sentido.

En la misma forma, se adicionará el fallo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, sobre incompatibilidad en la percepción de más de una asignación del tesoro público.

5. Como de la lectura del acta de la asamblea departamental Nº 001 de 30 de mayo de 1989, visible a folios 8 a 12 se aprecia una mención sobre una alteración de documentos de la asamblea, deberá cumpulsarse copia de ella con destino tanto a la Procuraduría General de la Nación (sic), para lo de su cargo.

Igualmente deberán compulsarse copias para que se investigue el posible ejercicio ilegal de la profesión de abogado por parte de la Dra. M...

6. De otra parte, como el actor en la petición quinta de la demanda solicitó se decretara el ajuste al valor cuando se fuera a liquidar la sentencia y esta petición es procedente en los términos señalados en el artículo 178 del CCAy el Tribunal negó dicha petición, habrá de revocarse esta decisión.

En providencia de 25 de febrero de 1993, expediente 1396, esta Sala con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas dijo:

“Pero como el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo prescribe que cualquier ajuste de sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, no se ordenará el pago de la “corrección monetaria” pedida en la demanda, sino el ajuste al valor en los términos del citado artículo 178” (se subraya).

En la sentencia transcrita la Sala tuvo en cuenta que se trataba de una suma fija, depreciada por el transcurso del tiempo.

En el sub-lite es una situación muy parecida, pues se trata de una suma cierta, determinada, con-gelada en fecha pasada, treinta de mayo de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1990. En esta última calenda, se congeló el restablecimiento, situación que permite, dentro de la perspectiva jurispru-dencial aquí transcrita, acoger favorablemente la petición expresamente incorporada en el libelo.

Para ello se acudirá al sistema y fórmula que ha venido siendo utilizado de tiempo atrás por la Sección Tercera de la Corporación, según los cuales el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de ejecutoria del último acto acusado), así:

índice final

índice inicial

o en otros términos Rh x índice final = este total se divide por el índice inicial.

De manera que la suma fija que resulte de sumar todo lo dejado de percibir por el actor entre el día 30 de mayo de 1989 hasta el día 31 de diciembre de 1990, será el Rh o valor histórico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto fiscal,

FALLA:

1. Confirmar el fallo del Tribunal Administrativo del Quindío de fecha 17 de agosto de 1990, expediente Nº 2220 en demanda promovida por Guillermo Roa Restrepo, salvo los numerales 3º, 4º, y 7º, mediante los cuales se ordena por el primero el reintegro al cargo, por el segundo se ordena el pago de salarios y prestaciones hasta cuando sea reintegrado, y por el tercero se niega el ajuste al valor en la liquidación de la condena, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva y resolutiva de esta providencia.

2. El numeral 4º del fallo quedará así: CONDENASE al departamento del Quindío a pagarle al actor, las sumas de dinero correspondientes a salarios, prestaciones sociales y demás derechos de carácter laboral a que tiene derecho durante el tiempo comprendido entre el 30 de mayo de 1989, fecha de retiro del servicio del actor, hasta el día 31 de diciembre de 1990, incluidos los 3 meses que tenía para organizar el archivo y preparación del material para la compilación de las ordenanzas de la asamblea departamental.

Este mismo tiempo se computará al actor como tiempo de servicio.

La liquidación de estos valores se hará conforme a la fórmula descrita en la parte motiva del fallo.

3. Al actor deberán deducírsele aquellas sumas de dinero percibidas con ocasión de un vínculo laboral con el Estado o una entidad oficial, en el período comprendido entre el 30 de mayo de 1989 fecha de su retiro de la asamblea, y el 31 de diciembre de 1990, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 128 de la C.N.

4. Por Secretaría, compúlsense copias con destino a la Fiscalía, a la Procuraduría General de la Nación y a la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior correspondiente, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

5. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Diego Younes Moreno—Álvaro Lecompte Luna—Clara Forero de Castro—Joaquín Barreto Ruiz—Carlos Orjuela Góngora, con aclaración de voto—Dolly Pedraza de Arenas.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

Es indudable que la Sala dio un paso importante cuando acogió la tesis relacionada con el resarcimiento del perjuicio ocasionado por virtud del deterioro de la capacidad de compra de la moneda, en tratándose de condenas en dinero a favor de los demandantes, correspondientes a períodos anteriores; empero, como hasta ahora se ha limitado a los casos en que se estime que existe una suma fija o en que se pueda hacer la asimilación a la suma fija, considero indispensable dejar sentada mi opinión en el sentido de que ese criterio debe acogerse integralmente, y por consiguiente, aplicarlo aun tratándose de sumas mensuales o periódicas; la única diferencia es la de que en este supuesto la corrección monetaria o el ajuste de valor debe liquidarse mes por mes. Pero el fondo doctrinario de la tesis es el mismo.

Ahora bien; en lo atinente a los descuentos, me permito traer a colación los mismos argumentos que he expresado en asuntos semejantes, a saber:

«Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro, no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante.

Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló —de manera reiterada— algunos razonamientos de la siguiente guisa:

“Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.

El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone:

“Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios”.

La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del erario público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible.

Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa natura-leza.

La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del erario público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse.

Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos.

Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indem-nizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor deven-gó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio...” (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente Nº 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R, marzo 11/87; de igual manera, en el exp. Nº 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5/84; en el exp. Nº 35.949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S, octubre 15/85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá).

Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 128).

De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica.

Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos».

Con todo acatamiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

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