Sentencia 5387 de octubre 24 de 2000 

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA 

LITISCONSORCIO

MODALIDADES

EXTRACTOS: «“El litisconsorcio, como con claridad lo da a entender la propia palabra, supone la presencia de una pluralidad de personas integrando una de las partes de la relación jurídica procesal, o ambas, vista la parte, claro está, en sentido material.

La propia ley, distingue, nominándolos, dos clases de litisconsorcio: el facultativo (CPC, art. 50) y el necesario (art. 51 ibídem). El primero, también llamado voluntario, se presenta cuando la pluralidad de sujetos en los extremos de la relación depende de la exclusiva voluntad de las partes, bien porque varias personas deciden demandar conjuntamente, ora porque bajo ese mismo criterio facultativo la demanda se propone contra varios demandados. Cualquiera sea la situación de la pluralidad de sujetos, el litisconsorcio facultativo ofrece un típico caso de acumulación subjetiva de pretensiones, cuya justificación se halla en la economía procesal. De ahí, entonces, que el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, consagre que los litisconsortes en sus relaciones con la contraparte serán considerados como “litigantes separados”.

El litisconsorcio necesario puede originarse en la “disposición legal” o imponerlo directamente la “naturaleza” de las “relaciones o actos jurídicos”, respecto de los cuales “verse” el proceso (art. 83 ejusdem), presentándose este último caso, cuando la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión está conformada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, “en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos” (G.J. t. CXXXIV, pág. 170), o como la propia ley lo declara, “Cuando la cuestión haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes…” (CPC, art. 51).

A partir de las ideas precedentes, unánimemente se ha predicado que “si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en fin, la alteración del mismo, no podría decretarse en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción…” (Sent. de Cas., oct. 11/88). Igualmente se afirma la obligatoriedad del litisconsorcio cuando se trata de proferir sentencias constitutivas, caso en el que se precisa integrar el contradictorio con todas aquellas personas que están ligadas a la relación, situación o derecho sustancial que la sentencia habrá de crear, modificar o extinguir.

El recurrente sustrayéndose de los dos prototípicos litisconsorcios que han quedado referenciados, explica su intervención en una tercera especie del mismo género, llamado por él “litisconsorcio cuasinecesario”, que legalmente lo halla reconocido en el tercer inciso del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal expresa: “Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

En la norma mencionada algunos doctrinantes han querido hallar un “tipo intermedio” de litisconsorcio, que se ha dado en llamar “cuasinecesario”, como igualmente lo identifica el recurrente. Concretamente, aquí en Colombia, el procesalista Jairo Parra Quijano, no sin antes calificar de “un poco forzado” y “no del todo nítido”, el concepto de litisconsorcio cuasinecesario, admite su posibilidad legal en el citado texto, puesto que él no se refiere al necesario, pero tampoco al voluntario, “por cuanto si el litisconsorte no interviene”, (se trata del último), “los efectos de la sentencia no lo afectan”. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, no se ha ocupado in extenso del mencionado fenómeno procesal, pues solo en sentencia de 22 de julio de 1998 se limitó a utilizar el término, cuando expuso: “Es entonces el litisconsorcio necesario u obligatorio el que da lugar a la integración del contradictorio en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. No ocurre lo mismo en el marco de la intervención litisconsorcial prevista por el artículo 52 inciso 3º ibídem, llamada litisconsorcio cuasinecesario, por cuanto allí se regula una intervención voluntaria del tercero…”. Entre los doctrinantes foráneos, debe destacarse la opinión de Víctor Fairen Guillén, quien dice: “entre las figuras del litisconsorcio necesario y el voluntario se emplaza otra, a veces un tanto oscura y dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales; es el litisconsorcio cuasinecesario”.

Por encima de las dudas que suscita la nominación, lo cierto es que la ley procesal colombiana, de manera expresa solo identifica dos tipos de litisconsorcios: el facultativo en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y el necesario en el 51, ambos referidos a la integración plural de las partes. Empero, el artículo 52 inciso 3º ibídem, según se vio, regula un tipo de intervención de tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero tampoco al facultativo, porque aun sin su presencia la sentencia produce “efectos jurídicos” o lo vincula en cuanto afecta la determinada relación sustancial de que era titular, razón por la que estaba legitimado “para demandar o ser demandado en el proceso”. En otras palabras, el citado inciso consagra la llamada por el mismo artículo 52 “intervención” “litisconsorcial”, que bien pudiera señalarse como “cualificada”, para diferenciarla en todo caso de la intervención “simple” o “adhesiva” o de mera coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella se irradian los efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da la mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte.

De manera que con independencia de la nominación legal, lo claro es que el inciso 3º del artículo 52 tipifica un fenómeno procesal distinto a los dos clásicos litisconsorcios, cuya configuración precisa de eventos legales de legitimación simultánea para varios sujetos, pero sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca la necesidad de la integración del contradictorio con todos ellos. De ahí que con acierto Fairen Guillén afirme que esta clase de intervención, que él identifica como “litisconsorcio cuasinecesario”, dependa más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales.

A modo de resumen, así parezca reiterativo, pero para dejar claramente diferenciadas las modalidades litisconsorciales examinadas, esto es, el litisconsorcio facultativo (CPC, art. 50), el litisconsorcio necesario (art. 51 ibídem) y la intervención litisconsorcial del artículo 52 inciso 3º, pudiera concluirse: en el litisconsorcio facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y espontánea voluntad de la parte demandante, que es la que decide por razones de economía y armonía procesales, acumular las pretensiones de “varios demandantes o contra varios demandados”, según lo establece el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por manera que en el litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de pretensiones, cuya titularidad autónomamente recae en cada uno de los litisconsortes, razón por la que la ley los considera “como litigantes separados”. En el litisconsorcio necesario, en cambio, según se anotó, la unión de los litigantes obedece a una imposición legal o resulta determinada por la naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida, siendo ellos, todos, titulares de la misma pretensión, razón por la cual “no puede ser válidamente propuesta sino por varios sujetos, o frente a varios sujetos, o por varios y frente a varios a la vez” (Guasp), por cuanto la decisión además de uniforme, lógicamente aparece como inescindible. Por último, la intervención litisconsorcial prevista por el inciso 3º del artículo 52, surge de la voluntad o iniciativa del tercero, quien decide concurrir al proceso para hacerse “litisconsorte de una parte”, la demandante o la demandada “y con las mismas facultades de esta”, para asociarse a la pretensión o a la oposición de la parte a la cual se vincula, pero de manera autónoma, pues su concurrencia se justifica por ser titular “de una determinada relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”, o sea que se trata de una relación sustancial que en el evento de generar un conflicto de intereses, puede ser definido en su mérito sin la presencia de todos los partícipes porque ni la ley, ni la naturaleza de la relación impone el litisconsorcio necesario, es decir, no obstante que la sentencia lo liga a los efectos de la cosa juzgada, la vinculación del tercero es espontánea o facultativa”».

(...).

CONTRATO DE TRANSPORTE

LEGITIMACIÓN DE REMITENTE Y DESTINATARIO PARA EJERCITAR DERECHOS

EXTRACTOS: «De conformidad con el artículo 981 del Código de Comercio, modificado por el Decreto 01 de 1990, el transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga con la otra, a cambio de un precio a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

Tratando del transporte de cosas, el artículo 1008 (modificado por el D. 01/90, art. 18), identifica como partes de este contrato, al “transportador y el remitente”, pero igualmente hace extensiva esta calidad al “destinatario cuando acepte el respectivo contrato”, entendiendo por remitente, que bien puede ser la misma persona destinataria, “la que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones de lugar y tiempo convenidos”, y por destinatario “aquella a quien se envían las cosas”. Desde luego, que de acuerdo con la regulación mercantil, que en este aspecto acogió la orientación de la legislación y doctrina extranjeras, el contrato de transporte de cosas bien puede tener una formación tripersonal cuando remitente y destinatario no son una misma persona, caso en el cual, dándose la aceptación de este último, las partes del contrato quedan integradas por el transportador, el remitente y el destinatario, que era la concepción original del Código de Comercio, donde se consideraba a este último como parte con independencia de su aceptación.

Ahora, cuando la persona del remitente es diferente de la del destinatario y éste ha aceptado el contrato, resulta procedente determinar en quién radica la legitimación para pretender la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de transporte por la pérdida total o parcial de las cosas acarreadas. Por supuesto que la cuestión tiene sentido en tanto se haya dado la aceptación por el destinatario que es la que le confiere la calidad de parte en los términos de la norma citada, pues mientras el destinatario no haya aceptado, con lógica se puede concluir que no siendo parte, la legitimación para proponer la mencionada pretensión es atribución del remitente, como también es claro que existiendo carta de porte, “los derechos reconocidos en este título al remitente o al destinatario sólo podrán ser ejercidos por el tenedor legítimo de la misma…”.

Para definir el problema planteado es necesario anunciar dos premisas que sin duda alguna abrevian la conclusión: a) para efectos de identificar el legitimado no es necesario acudir al título jurídico que se exhiba frente a las mercancías transportadas, porque como lo anota Joaquín Garrigues, lo que se procura hacer valer en caso de la pérdida de las cosas transportadas no es el derecho de propiedad, ni otro cualquiera, sino los personales surgidos del contrato de transporte que se dice incumplido, y b) de conformidad con los artículos 1023 y 1024 del Código de Comercio, que son las reglas jurídicas que solucionan el caso, tanto el remitente como el destinatario, están legitimados, pero sus derechos no concomitan en el tiempo ni pueden hacerse valer simultáneamente, por cuanto el estudio de este presupuesto material no se puede desvincular del factor temporo-espacial que es peculiar al contrato de transporte, que al fin de cuentas consiste en conducir cosas o personas de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, esto es, desplazar las cosas acarreadas del sitio donde las entrega el remitente al lugar del destinatario. De ahí que con contundencia el inciso final del artículo 1023 consagre que “El derecho del remitente cesa en el momento que comience el del destinatario, conforme al artículo 1024”, para seguidamente agregar que “si el destinatario rehúsa la mercancía, o si no es hallado, el remitente recobra su derecho de disposición”.

Colígese de lo expuesto, que en principio el remitente es acreedor del transporte en su fase constitutiva y el destinatario en la ejecutiva. De ahí que el “precio o flete del transporte y demás gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega son de cargo del remitente” (C. de Co., art. 1009). Por igual razón, el artículo 1023 ejusdem, le reconoce al remitente el derecho “a disponer de la mercancía, sea retirándola del sitio de partida o del de destino, sea deteniéndola durante la ruta, sea disponiendo su entrega en el lugar de destino o durante la ruta a persona distinta del destinatario designado en la carta de porte, el conocimiento de embarque o la remesa terrestre de carga o sea solicitando su retorno al sitio de partida, siempre que el ejercicio de tal derecho no ocasione perjuicio al transportador ni a otros remitentes y con la obligación de reembolsar los gastos que motive”.

Pues bien, como se había expresado con el inciso final del artículo 1023, los derechos del remitente cesan cuando comienzan los del destinatario, es decir, cuando el primero pierde el poder efectivo y de disposición de las cosas transportadas. Ahora, responder cuándo se da esa mutación es otro mojón argumentativo que aproxima a la definición.

Al tenor de la parte final del artículo 1023, los derechos del destinatario nacen, salvo en los casos indicados en este mismo texto, conforme al artículo 1024, o sea “desde la llegada de la mercancía al punto de destino”, pudiendo entonces “solicitar al transportador que le entregue la mercancía”, previo cumplimiento de las obligaciones que la misma ley señala.

De suerte que en un desarrollo normal del contrato, en tanto no se presenten contraórdenes del remitente, como las previstas por el artículo 1023, el destinatario recepciona el derecho de disposición y con él las facultades anejas “desde la llegada de la mercancía al punto de destino”. Sin embargo, como lo reseña el inciso final del artículo 1023, si el destinatario rehúsa la mercancía, o si no es hallado, el remitente recobra su derecho de disposición.

No empece lo expuesto, que se compadece con la normal ejecución del contrato, según se anotó, “el destinatario queda autorizado a hacer valer con relación al transportador los derechos resultantes del contrato de transporte”, entre ellos deducirle responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, “Si se reconociere por el transportador que la mercancía ha sufrido extravío o si a la expiración de un plazo de siete días a partir del día en que haya debido llegar, la mercancía aún no hubiere llegado…“ (art. 1024, inc. 3º), y en tanto el remitente no hubiese ejercido con antelación alguna de las facultades que del derecho de disposición dimanan y que reconoce el artículo 1023.

A decir verdad, la previsión del artículo 1024 armoniza plenamente con la estructura de partes que para el contrato de transporte establece el artículo 1008, pues si el destinatario que por haber aceptado el contrato es la parte acreedora en la fase ejecutiva, como que es “aquella a quien se envían las cosas” y quien debe recibirlas a su llegada al lugar de destino, o sea que es el acreedor de la obligación de resultado que compromete al transportista, lógica resulta la conclusión legal de atribuirle a éste en el caso de extravío de la mercancía la legitimación para pretender la indemnización respectiva, pues ya el remitente, por sustracción de materia (pérdida o extravío de la mercancía), no podrá hacer uso de las facultades reconocidas por el artículo 1023, propias del derecho de disposición.

Recapitulando se pudiera concluir que tanto el remitente como el destinatario están legitimados para hacer valer los derechos derivados del contrato, pero no al mismo tiempo o simultáneamente, por cuanto no concurren en la legitimación, ya que los derechos del remitente cesan cuando comienzan los del destinatario en los términos descritos por el artículo 1024, así:

a) Si existe carta de porte la legitimación estará en cabeza de su tenedor legítimo (C. de Co., art. 1020).

b) Si el destinatario no ha aceptado el contrato, el legitimado será el remitente.

c) Si el destinatario aceptó el contrato, la legitimación del remitente subsistirá hasta la “llegada de la mercancía al punto de destino”, que es cuando nacen los derechos del destinatario, y por ende su legitimación, salvo que rehuse la mercancía o no sea hallado, caso en el cual “el remitente recobrará su derecho de disposición”, y claro está, la legitimación para pretender la indemnización (arts. 1023, inc. 4º y 1024, inc. 1º).

d) Si el transportador reconociere que la mercancía ha sufrido extravío o si a la expiración de un plazo de siete días a partir del día en que haya debido llegar, la mercancía no hubiere llegado, la legitimación para pretender la indemnización de los perjuicios sufridos por causa del incumplimiento del contrato de transporte, estará en el destinatario, pues según el inciso final del artículo 1024, cualquiera de las circunstancias indicadas, le otorga a éste la autorización “para hacer valer con relación al transportador los derechos resultantes del contrato de transporte”, por supuesto de manera preferente sobre la legitimación del remitente, porque frente a éste sigue teniendo vigencia la legitimación que dimana de ser titular de los derechos derivados del contrato hasta “la llegada de la mercancía al punto de destino”, que es cuando normalmente comienza “el derecho”“del destinatario”.

Aunque la jurisprudencia de la corporación no ha sido la más coherente al asumir el análisis del tema aquí propuesto (véase sents. de nov. 12/76, ene. 29/80, ene. 26/82, oct. 17/83, jun. 16/87 y jul. 29/87), en la última, antes de la reforma introducida a la reglamentación del contrato de transporte por el Decreto 01 de 1990, había considerado que consultando el desarrollo del contrato, que “conforme al artículo 1023 del Código de Comercio, cuando la mercancía transportada se ha perdido o extraviado antes de llegar a su destino, sólo el remitente está legitimado para demandar del transportador la responsabilidad derivada de la pérdida total o parcial de los objetos transportados, pues los primeros incisos de tal precepto facultan al remitente para disponer de la mercancía durante su conducción, retirándola si aún no ha salido, o haciéndola retroceder si está en viaje, para cambiar de ruta y aún de destinatario, facultad dispositiva que cesa en el momento en que comienzan los derechos del destinatario, es decir, desde la llegada de la mercancía al punto de destino, según el artículo 1024 ibídem”. Luego concluye, que armonizando los artículos 1023 y 1024, “puede colegirse que en principio toda pérdida de mercancía que se produzca antes de esa llegada, sólo puede ser reclamada por el remitente”, salvo dice, “si en un caso concreto concurren las salvedades o excepciones contempladas en los incisos finales de los mencionados artículos 1023 y 1024 del estatuto comercial”. Para tal efecto agrega: “…a pesar de haber llegado la mercancía a su punto de destino, el remitente recobrará su derecho de disposición “si el destinatario rehúsa la mercancía o si no es hallado” (C. de Co., art. 1023); a su vez, el destinatario queda autorizado para hacer valer con relación al transportador, los derechos resultantes del contrato de transporte, cuando la mercancía no llega a su destino “si se reconociere por el transportador que la mercancía ha sufrido extravío o si a la expiración de siete días del en que haya debido llegar, la mercancía no hubiere llegado”.

Como el Decreto 01 de 1990, dejó vigente el inciso final del artículo 1024, la anterior jurisprudencia debe precisarse para dejar por sentado, como antes se explicó que a propósito de las circunstancias allí previstas (reconocimiento de la pérdida de la mercancía por el transportador o expiración del término, sin que hubiere llegado la mercancía), surge para el destinatario una legitimación excluyente de la del remitente, para el evento en que aquél formule la pretensión indemnizatoria correspondiente. Por consiguiente, así en abstracto y dentro del marco excepcional establecido por el inciso último del artículo 1024, se pueda predicar legitimación por parte de remitente y destinatario, lo cierto es que en concreto la del primero debe ceder ante la del segundo, porque los derechos no concurren, así ambos sean, o puedan ser partes del mismo contrato».

C LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

ALCANCE DE LA PRETENSIÓN DE REGRESO CONTRA EL LLAMADO

EXTRACTOS: «El llamamiento en garantía es uno de los casos de intervención forzosa de terceros, que se presenta cuando entre la parte y el tercero, existe una relación legal o contractual de garantía que lo obliga a indemnizarle al citante el “perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia” que se dicte en el proceso que genera el llamamiento.

La justificación procesal del llamamiento en garantía, previsto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, no es otra que la de la economía, pues lo que se procura es hacer valer en un mismo proceso, las relaciones legales o contractuales que obligan al tercero a indemnizar, sin perjuicio, claro está, de las garantías fundamentales del proceso, que en manera alguna se ven conculcadas. Por tal razón, la Corte ha sostenido que “El texto mismo del precepto transcrito indica que el llamamiento en garantía requiere como elemento esencial que por razón de la ley o del contrato, el llamado deba correr con las contingencias de la sentencia, como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago” (Sent. mayo 11/76).

Como antes se anotó, el llamamiento en garantía lo consagra el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, el cual se limita a definirlo, porque para efectos del trámite que debe surtirse y los requisitos del escrito en que se hace el llamado, dicho artículo remite “a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”, o sea el 55 y el 56. Por lo demás, según lo tiene entendido la doctrina particular y la jurisprudencia de esta corporación al llamamiento en garantía, también se aplica, por analogía, el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, para suplir los vacíos que en esta intervención se advierten, entre ellos para entender con apoyo en el artículo mencionado que el llamamiento al igual que la denuncia del pleito lo puede promover tanto el demandante como el demandado, (Hernán Fabio López Blanco, t. I, pág. 228), ejerciendo tal facultad “en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso”. De ahí que con razón se califique como artificial e inoficiosa la distinción entre denuncia del pleito y llamamiento en garantía, para consecuentemente abogarse por un tratamiento común o único, como en otras legislaciones se consagra.

Ahora, sea que el llamamiento en garantía lo proponga una u otra parte, lo significativo es que éste comporta el planteamiento de la llamada pretensión revérsica, o la “proposición anticipada de la pretensión de regreso” (Parra Quijano), o el denominado “derecho de regresión” o “de reversión”, como lo ha indicado la Corte, que tiene como causa la relación sustancial de garantía que obliga al tercero frente a la parte llamante, “a indemnizarle el perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia” (art. 57). De modo que, de acuerdo con la concepción que sobre el llamamiento en garantía establece el texto legal antes citado, la pretensión que contra el tercero se formula es una pretensión de condena eventual (in eventum), es decir, que ella sólo cobra vigencia ante el hecho cierto del vencimiento de la parte original y que con ocasión de esa contingencia de la sentencia, “se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago”, como lo ha dicho la Corte.

De otro lado, como igualmente lo ha explicado la jurisprudencia, dado que eso es lo que impera la lógica y la técnica de la sentencia, el reembolso o el pago se debe disponer por parte del tercero (llamado), al llamante, denomínese demandante o demandado, que hubo de resultar condenado, pero nunca per saltum a quien no fue el citante, porque se trata de relaciones jurídicas perfectamente diferenciables: la del demandante con el demandado y la del llamante con el tercero. Necesítase, dice la Corte, “que el llamante sea condenado como consecuencia de la demanda que se dirigió contra él; y que el llamado esté obligado por ley a resarcirlo de este mismo riesgo, o que, previamente haya contratado tal resarcimiento” (Sent. sep. 28/77). Desde luego que la técnica de la decisión no puede ser distinta, porque necesariamente el llamamiento en garantía, que implica la proposición de una novedosa pretensión del llamante frente al llamado, conduce a la aparición de un proceso acumulativo, justificado, como ya se dijo, en la economía procesal, que es la que a la postre determina la anticipación de la pretensión de regreso.

Pues bien, como Seguros Caribe S.A., fue llamada en garantía por la sociedad transportadora demandada, no se ve en cuál error pudo haber incurrido el tribunal cuando dispone su absolución como consecuencia lógica y legal de la exoneración del llamante. Es que no sobra repetirlo, la aseguradora llega al proceso citada por la parte demandada, argumentando la relación contractual de seguro y para que en el evento de una condena por la pérdida de la mercancía que se le había entregado por razón del contrato de transporte a que se ha hecho referencia, se ordenara a su favor los pagos o reembolsos correspondientes. De suerte que el examen de las pretensiones no podía ser otro que el realizado por el ad quem, porque se itera, la pretensión frente al llamado está condicionada o subordinada al éxito que tuvieran las pretensiones del demandante en este caso. Como estas fracasan, una verdadera sustracción de materia enerva el pronunciamiento eventual.

Ahora, la posición de Colseguros S.A., desde el punto de vista procesal, es idéntica, pues si bien es cierto que ésta llega al proceso como llamada en garantía por la parte demandante y en virtud del contrato de seguros que entre ellas existía, la pretensión que contra ella se propone es igualmente de regreso y por ende eventual, porque se subordina al resultado de la pretensión principal y directa que contra el transportador se planteó. De modo que sólo en el evento de resultar adversa la sentencia a la pretensión del demandante frente al demandado, se abre la posibilidad de examinar la pretensión revérsica e in eventum, que ese mismo demandante formuló contra el llamado, como en el caso en efecto ocurre. Lo anterior, no empece el llamante aducir la existencia del perjuicio como causa de la pretensión directa, porque éste sólo cobra certeza en la esfera judicial para dar margen a la fundabilidad de la pretensión de regreso, formulada contra el llamado, como consecuencia de la sentencia adversa a la pretensión originalmente propuesta.

Situados en el evento concreto se tiene: en abstracto la parte demandante podía pretender la indemnización del perjuicio sufrido, tanto de la compañía de seguros con quien en calidad de asegurado decía tener una póliza amparando el riesgo en torno a la mercancía transportada, como del transportador por el incumplimiento del contrato de transporte al resultar extraviada o perdida dicha mercancía. Empero, demandado principalmente el transportador como en efecto sucedió, la tutela jurídica y la legitimación por activa frente a la aseguradora sigue vigente, pero ya bajo el mecanismo del llamamiento en garantía, es decir, en ejercicio del “derecho de regresión”, como lo ha llamado la Corte, y proponiendo la pretensión de regreso, para que en el evento de fracasar la pretensión principal frente al transportador, se examine el fundamento de la pretensión contra el llamado con el fin de obtener “la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir”, como expresa el propio artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, del tercero que es el llamado constituido en parte, y por virtud de la relación de garantía entre ellos existente, para el caso el contrato de seguro. Por supuesto, que el llamamiento en comentario, esto es, el realizado por la parte demandante, tiene asidero en la primera parte del artículo 57, o sea la citada antes textualmente, ya que la segunda, vale decir, la que establece el derecho al “reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”, necesariamente comprende el llamamiento realizado por la parte demandada, porque como lo ha dicho la Corte, necesítase “que el llamante sea condenado como consecuencia de la demanda que se dirigió contra él; y que el llamado esté obligado por ley a resarcirlo de este mismo riesgo, o que previamente haya contratado tal resarcimiento” (Sent. sep. 28/77).

Finalmente, ya tratándose de la absolución de Colseguros S.A., acerca de la cual se declaró probada la excepción de “Trayecto asegurado cumplido”, la Corte tampoco verifica errores en el raciocinio del tribunal, por lo menos con el carácter de manifiestos, que para efectos del recurso de casación se precisa, porque no necesariamente la pretensión de regresión, que es la que se formula contra el llamado, debe tener éxito por el hecho de que el llamante haya obtenido una sentencia adversa, pues como antes se dijo, las relaciones sustanciales que subyacen a las pretensiones de las partes y de una de éstas con el tercero llamado, son distintas, y es en el marco de cada una de ellas donde se debe verificar las condiciones de éxito de las correspondientes pretensiones, que fue lo realizado por el tribunal cuando reconoció la excepción que se controvierte, para lo cual se detuvo en el contrato de seguro celebrado entre las partes y particularmente en el estudio de la póliza que lo perfeccionó, para a partir de ella concluir que era evidente que en este caso “no determinaron como cubierto el riesgo que pesaba sobre la mercancía durante el trayecto Bogotá – Bucaramanga, cuyo acarreo se haría por tierra”, pues echó de menos un tercer certificado de seguros que así lo especificara».

(Sentencia de casación, octubre 24 de 2000. Expediente 5387. Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez).

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