Sentencia 5397 de septiembre 12 de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL

ES CONSENSUAL

EXTRACTOS: «1. Porque entre los argumentos que el Tribunal expuso para negar las pretensiones está el de “no haber elevado a escrito ese precontrato”, es decir, el “contrato verbal de promesa de mutuo”, que hubo de reclamar la parte demandante en el primer numeral de sus pretensiones principales, la Corte se ve precisada, una vez más, a tratar este tema, o sea, la forma de perfeccionamiento del contrato de promesa mercantil, pues este es el linaje de la controvertida en este proceso.

Como otras veces se ha dicho, en torno al perfeccionamiento de este contrato la doctrina nacional no ha sido uniforme, pues mientras un importante sector le confiere a dicha promesa un carácter solemne, exigiendo para su celebración el otorgamiento de una escritura pública o privada a elección de los contratantes, acudiendo para el efecto, según lo ha explicado la Corte, a la aplicación analógica del artículo 119 del Código de Comercio, o a la integración in extenso con el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, de acuerdo con lo previsto en los artículos 822 y 861 del Código de Comercio, otro, no menos influyente, califica el contrato como de naturaleza consensual, tal como lo expone Álvaro Pérez Vives en su condición de corredactor del Código de Comercio y como ponente que fue en materia de oferta, situaciones precontractuales y formación del negocio jurídico, quien al respecto dice:

“... perfeccionando la técnica legislativa con la experiencia de los siglos y además con la ilustración de legislaciones de otros países y de nuestra práctica comercial, mejoró la forma como venían estructurándose el problema de la libertad contractual y el principio de la autonomía de la voluntad en el viejo código, y regresó, como vamos a verlo, al principio de la consensualidad de los negocios jurídicos regidos por el Código de Comercio vigente, ya que para el Código Civil no alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artículo 89 de la Ley 153 de 1887”.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de noviembre de 1981(1), optó por la teoría consensualista. Para llegar a la anterior conclusión, la corporación consideró que como el artículo 861 del Código de Comercio “no reprodujo el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas, para la existencia y validez del contrato”, lógicamente se podía “inferir que el legislador mercantil plasmó el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contrato”.

(1) G. J. Tomo CLXVI, Nº 2407, págs. 610 a 683.

En la referida sentencia de 1981, la Corte luego de traer a colación algunos antecedentes históricos y hacer un ejercicio sobre derecho comparado con la legislación chilena, vuelve al artículo 861 del Código de Comercio, para hacer ver que este texto legal “en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto de Bello”, y esa identificación, agrega, “necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo 89 de la Ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial”. Nótese, además, dice la Corte, “que el artículo 861 mismo puntualiza sobre las “reglas y formalidades”, que debe respetar el contrato prometido, cuando sea el caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código de Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con él, de modo general, si se mantenía el criterio del artículo 89 de la Ley 153 de 1887”.

Además sostiene la Corte en la sentencia que como dato jurisprudencial se viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza con el contenido del artículo 119 del Código de Comercio, en tanto exige la solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de sociedad, porque “Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación civil en esta materia, no se vería el por qué de las solemnidades exigidas por esa norma, particularmente el escrito y la indicación del término o condición que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad, pues dichos requerimientos formales significarían una repetición superflua e inútil…”.

Por último, anotó la Corte en aquella ocasión, que lo concluido se “acompasa con el artículo 824 ibídem, que sin duda alguna consagra el principio de la consensualidad en la formación de los contratos mercantiles” y con lo declarado por los artículos 855 a 863 ejusdem, en cuanto reafirman “el criterio de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas atinentes a la formación del consentimiento en los actos y contratos —oferta o policitación y aceptación—, aspectos sobre los que nuestro Código Civil guarda silencio, al igual que el francés…”.

Haciendo a un lado momentáneamente el problema de la forma de celebrar el contrato de promesa mercantil, debe dejarse por averiguado que donde sí no existe desarmonía conceptual, incluyendo por supuesto la doctrina de la corporación, es en sostener que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales para su existencia y que por principio general reseñan los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, amén de advertir que unos mismos principios orientan los contratos de promesa civil y mercantil, anotó que no obstante la consensualidad que en aquella ocasión dejó por esclarecida, el contrato comercial debía fijar la época precisa en que habría de celebrarse el acuerdo prometido, porque siendo la promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tenía un carácter transitorio o temporal que hacía indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, el cual debía quedar individualizado integralmente.

Aclarado lo anterior, para lo cual ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de la Ley 153 de 1887, porque el contenido del artículo 861 del Código de Comercio basta, como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de 1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atención de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil, para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal, que como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura.

Para definir la cuestión problemática, debe empezarse por determinar si el Código de Comercio, como hubo de concluirlo la Corte en 1981, reguló expresamente la consensualidad del contrato de promesa mercantil, o si contrariamente se verifica una deficiencia normativa que debiera superarse a partir de la analogía interna, y en su defecto acudiendo a la integración con la legislación civil, conforme a las pautas sentadas por los artículos 1º y 2º del estatuto mercantil.

Claramente, como lo afirmó la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, la consensualidad fue consagrada en el Código de Comercio, como principio rector general de los negocios mercantiles. A él expresamente se refiere el artículo 824, cuando declara: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exige determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. Colígese de este contenido, que la solemnidad constituye la excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en que la ley de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el artículo 119 del Código de Comercio, cuando establece la solemnidad del “escrito”, como condición de la promesa de contrato de sociedad.

El artículo 861 ibídem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al contrato de promesa, no erigió la formalidad de la escritura como requisito ad substantiam actus de la promesa de celebrar un negocio, porque luego de señalar su efecto obligacional declarando que este contrato “producirá obligación de hacer”, se limitó a establecer que el “contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

Particularmente el artículo 1169, que es el apropiado para el caso, por referirse especialmente a la promesa de dar en mutuo, tampoco consagró solemnidad alguna, como se repite, sí fue establecida por el artículo 119 con relación a la promesa de contrato de sociedad, siendo esta una norma que en manera alguna puede aplicarse analógicamente al contrato de promesa de mutuo, porque como con claridad lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, en materia de solemnidades se impone un criterio hermenéutico restrictivo, porque estas son la excepción en los términos del artículo 824 del Código de Comercio, pues como quedó dicho el principio general es el de la consensualidad. Principio este que ofrece pautas o criterios apropiados para la solución del problema, no solo porque no entra en colisión con ninguno otro, sino porque es el que mejor consulta la dinámica del comercio moderno que transformado por distintos factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a relaciones negociales más ágiles, y si se quiere a un “maquinismo jurídico”, bien privilegiando la consensualidad, ora dando lugar a un neoformalismo que trascendiendo la función de “vestir” el acto jurídico, “facilita la contratación”, pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante, que al fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades. Por supuesto, que lo que antaño expuso la Corte, hoy cobra mayor vigencia, cuando esa influencia de la tecnología y la electrónica, ha sido reconocida positivamente por la Ley 527 de 1999, al reglamentar el uso de los mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, no sólo para otorgarles valor probatorio siguiendo el criterio de los equivalentes funcionales sentado por la Ley Modelo de Comercio Electrónico, aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996, sino para consagrar, que ellos, los mensajes de datos, suplen la información escrita cuando así lo exige la ley.

En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la doctrina sentada el 13 de noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del contrato de promesa mercantil, y en este caso particular, el de la promesa de mutuo, porque contra la idea que califica de insulso y vacío el contenido del artículo 861 del Código de Comercio, ya que apenas se limita a señalar el efecto obligacional del contrato, para así aplicar por analogía interna el artículo 119 ibídem, o el ordinal 1º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, como norma de integración por remisión, se enarbola la vigencia del principio de consensualidad, y en torno a él una interpretación integral, lógica, sistemática e histórica, para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o vacío que debiera suplirse o llenarse, más tratándose de la promesa de dar en mutuo, acerca de la cual existe un texto legal identificante (C. Co., art. 1169), que de manera específica y por demás coherente, acoge el principio de la consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de contratación, al contrario de lo establecido en el artículo 119 para la promesa de sociedad.

Por consiguiente, el Tribunal incurre en error cuando exige la solemnidad de la escritura para la formación del contrato de promesa de dar en mutuo, razón por la cual se hace la correspondiente rectificación doctrinal».

(Sentencia de casación, septiembre 12 de 2000. Expediente 5397. Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez).

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