Sentencia 54001110200020050925201 de octubre 5 de 2005 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 540011102000200509252 01

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Alonso Flechas Díaz

Accionante: Rodrigo Ariel Leyton Barrera

Demandado: Dirección General de la Policía Nacional

Aprobado según Acta 135

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil cinco.

1. Tema a tratar.

La Sala decide la impugnación de que fue objeto el fallo de tutela de fecha 26 de agosto de 2005, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera en busca del amparo de los derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la igualdad, y al mínimo vital, a una vida digna y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la dirección general de la Policía Nacional, al disponer, mediante acto administrativo la desvinculación del servicio activo, como patrullero de la institución, por disminución de su capacidad psicofísica.

2. Situación fáctica.

2.1. El ciudadano Rodrigo Ariel Leyton Barrera prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio superior a los seis (6) años, según refiere la demanda y de quien se sabe por la historia clínica (1) que el día 4 de julio de 2000 sufrió un accidente de tránsito en moto con pérdida de conocimiento y lesiones varias en su humanidad, entre ellas, oído izquierdo alterado a quien se le ordenó manejo por otorrino.

2.2. El 13 de diciembre de 2001 se llevó a cabo junta médico laboral de policía, en Popayán en la que se determinó: “concepto de especialistas... Historia clínica de anacusia unilateral (pérdida de la audición total por el oído izquierdo), por el cual se recomienda no estar en servicio activo que requiera exposición a ruido intenso ya que ello le expone el único oído útil (oído derecho) corriendo el riesgo que pierda los dos oídos. Debe desarrollar una actividad diferente al orden público...”,con fundamento en este diagnóstico fue calificado como no apto, por disminución del 34,0% (2) .

2.3. Para atender las prescripciones de la junta médico laboral atrás reseñada fue trasladado de la Estación de Policía de Silvia (Cauca) al grupo de sanidad del Departamento de Policía Cauca, en donde obtuvo reconocimiento a su labor en el área de historias clínicas.

2.4. Mediante Resolución 1119 del 28 de mayo de 2004, el director general de la policía, dispuso: “Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, inciso 1º, 55, numeral 3º y 58 del Decreto 1791 de 2000, a un personal del nivel ejecutivo que a continuación se relaciona: ... Rodrigo Ariel Leyton Barrera...”.

2.5. Presentada acción de tutela, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones que la que hoy ocupa nuestra atención, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán (Cauca) se profirió fallo, que la negó por improcedente el día 9 de julio de 2004 y, según información de ese juez, la Sala Civil del Tribunal del Superior de Popayán, declaró la nulidad de la actuación allí surtida desde su admisión y la sometió nuevamente, a reparto, y según las afirmaciones contenidas en la demanda fue declarada improcedente debido a la existencia de otros medios de defensa judicial (3) .

3. Pretensiones del accionante.

El accionante, por intermedio de su apoderada, la abogada Consuelo Varona Silva, acudió, ahora ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, alegando la protección de los derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la igualdad, y al mínimo vital, a una vida digna y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la dirección nacional de la Policía Nacional, al disponer, mediante acto administrativo la desvinculación del servicio activo, como patrullero de la institución, por disminución de su capacidad psicofísica.

Fundamentó su pretensión, de reiterar la petición del amparo de sus derechos fundamentales, en una situación sobreviniente cual es el pronunciamiento mediante Sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional, por la cual declaró la inexequibilidad del artículo 58 y algunas expresiones contenidas en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, que fueron el fundamento jurídico de la Resolución 1119 del 26 de noviembre de 2004 expedida por la dirección general de la Policía Nacional.

Predicó que: “Si bien es cierto ya se interpuso una tutela buscando el reintegro de Rodrigo Ariel Leyton, también lo es que la Corte Constitucional solo hasta abril de dos mil cinco se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 y lo declaró inexequible, en aplicación de todos los preceptos internacionales y nacionales contenidos en la Constitución y en las leyes que incluso han sido tomadas para adoptar la determinación por la Corte Constitucional

...

Al existir una situación sobreviniente, como es la providencia de la Corte Constitución (sic) transcrita en sus apartes pertinentes para el ejercicio de la presente acción, que en nuestro sentir al constituir un hecho nuevo posterior a lo ya resuelto, permite que esta acción se ejerza sin temor a que ella pueda ser considerada improcedente o temeraria, máxime cuando al actor se le dejó sin pensión, enfermo y sin amparo alguno económico...” (4) .

Solicita que como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales alegados se disponga su reintegro a la institución policial en forma definitiva hasta cuando cumpla los 20 años de servicio par alcanzar la pensión de jubilación, o le sea reconocida pensión por invalidez y la cancelación de los dineros dejados de recibir durante el tiempo que ha permanecido cesante.

4. Antecedentes procesales.

4.1. La acción de tutela se admitió a trámite el día 16 de agosto del año que avanza, ordenando las comunicaciones y notificaciones de rigor, conformando así el litis consorcio necesario, y decretando pruebas documentales, así como la recepción del testimonio del accionante.

4.2. La accionada depreca la declaración de improcedencia de la acción de tutela, argumentando que:

4.2.1. La decisión tomada por la Policía Nacional por la cual se retiró del servicio al accionante tuvo fundamento en la calificación de no apto por disminución de su capacidad física, efectuada por la junta médica el 7 de febrero de 2000.

4.2.2. El actor fue indemnizado con base en la calificación del 34% de incapacidad psicofísica, sin que por ello el retiro hubiera causado perjuicio irremediable. Al respecto señaló que también se le pagaron cesantías.

4.2.3. Existen varias decisiones de entes judiciales que han negado el amparo del debido proceso a los disminuidos por capacidad laboral que han sido retirados de la institución.

4.2.4. El riesgo de que personas disminuidas físicamente desarrollen actividades aún administrativas ponen a la Policía Nacional ante una eventual responsabilidad extracontractual.

4.2.5. La facultad de retiro del servicio está dada por la normatividad legal, especialmente por el Decreto 1791 y no se podría cumplir la función constitucional de la policía si no se cuenta con personal apto para el servicio policial.

4.2.6. Es facultativo de la policía mantener en servicio a personas discapacitadas cuyo organismo médico haya conceptuado sobre su reubicación y en el caso del señor Leyton los médicos laborales no conceptuaron sobre su reubicación, a más de haber sido declarado no apto.

4.2.7. Que con la declaración de inexequibilidad del artículo 58 y apartes del artículo 59 se mantuvo el artículo 55 numeral 3º del Decreto 1791 de 2000, y todo ello limitado a la existencia de valoración de la junta médico laboral en la que se determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución y que en este caso la junta no emitió tal concepto.

Que el accionante dejó vencer los términos legales sin presentar la correspondiente demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4.2.8. En su criterio, los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad de normas rigen hacia el futuro y solo excepcionalmente tienen efectos retroactivos, cuando la Corte así lo determine y en la Sentencia C-381 del 12 de abril de 2005 no hizo mención a tal aspecto, en consecuencia la Resolución 1119 del 26 de mayo de 2004, por la cual se dispuso el retiro del servicio del accionante, se encuentra vigente.

4.2.9. No existe perjuicio irremediable porque el accionante posee otros medios legales para obtener el resarcimiento de los derechos presuntamente violados como la propia jurisdicción administrativa.

4.3. Se estableció que en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán se tramitó acción de tutela con identidad de partes, de hechos y de pretensiones, la que culminó con sentencia desfavorable a los intereses del accionante, el día 9 de julio de 2004, pero que el tribunal superior declaró la nulidad y la sometió a nuevo reparto.

4.4. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, informa que se adelanta proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por demanda presentada por el señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera, en el año 2004, radicación 20042156 y luego de surtidos trámites de prueba anticipada, pasó al despacho de la magistrada sustanciadora para “considerar la admisión de la demanda”.

4.5. El grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional informó que el trámite de indemnización se surtió y le fue notificado al señor Leyton.

5. Fallo de primera instancia.

5.1. En proveído del veintiséis (26) de agosto de dos mil cinco (2005), se pronunció el juez constitucional Colegiado, declarando improcedente la acción de tutela bajo los siguientes argumentos:

5.1.1. La acción de tutela por los mismos hechos fue presentada en oportunidad anterior, pero su conocimiento en esta ocasión tiene como fundamento la alegación de que la Corte Constitucional expidió la Sentencia C-381 de 2005.

5.1.2. Si bien la mencionada sentencia declaró inexequibles el artículo 58 y apartes del 59 del Decreto 1791 de 2000, en dicho proveído no se consideraron los efectos retroactivos y como la Resolución 1119 de 2004 fue dictada bajo el imperio de la norma, para entonces vigente, su legalidad no puede discutirse por vía de la acción de tutela.

5.1.3. Que no existe evidencia de perjuicio irremediable.

6. Fundamentos de la impugnación.

Dentro del término legal, conforme a la fecha de comunicación de la decisión, la señora apoderada del accionante, la abogada Consuelo Varona Silva la impugnó con el propósito de que sea revocada y se amparen los derechos fundamentales de su prohijado, ordenando a su vez, el reintegro a la institución, aduciendo:

1. En punto de la improcedencia estimó que ha sido criterio de la jurisprudencia constitucional que el principio de la no retroactividad de la sentencia del juez de tutela tiene una excepción y se configura cuando el derecho fundamental constitucional protegido es de la esencia estructural, como creación de la Constitución de 1991 existe en el tiempo por encima de cualquier reconocimiento judicial futuro. Para sustentar tal afirmación trae a colación apartes de la Sentencia C-381 de 2005 por la cual la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000.

2. Argumentó que no obstante contar con otras vías judiciales para reclamar el derecho, se está produciendo un perjuicio irremediable y por ello, con apoyo en precedente jurisprudencial, aseguró que la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar ese perjuicio irremediable; el que hace consistir en que habida cuenta de la decisión de retiro, tomada por la Policía Nacional, el accionante se encuentra desempleado y no ingresa a la fuerza laboral del país por la sola referencia que hace de los motivos que llevaron a la Institución a desvincularlo.

3. Estimó que con la Sentencia C-381 de 2005 la Corte Constitucional promovió la estricta aplicación del artículo 47 de la Carta Política, con el propósito de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud y si así lo consideró ese alto tribunal, resulta procedente afirmar que desde la expedición del Decreto 1791 de 2000 se venía violando flagrante la Constitución, porque la norma de normas protege el derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada y por aplicación del principio de igualdad debe darse especial trato a los discapacitados sin discriminación.

7. Consideraciones de la Sala.

7.1. Competencia.

El Consejo Superior de la Judicatura es competente para decidir la impugnación del fallo proferido el 26 de agosto de 2005 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 116 de la Carta Política.

7.2. Aspecto legal.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política de 1991, la acción de tutela, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Procede solo cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imprescindible el amparo constitucional como mecanismo transitorio, ya que si se concede para fines distintos, el objetivo que tuvo en mente el constituyente de 1991 al consagrarla, resultaría desvirtuado.

7.3. Caso concreto. Temeridad por reiteración. Efectos de inexequibilidad y otros mecanismos judiciales.

La decisión de primera instancia, cuya revocatoria se demanda por vía de la impugnación, fundó su confusa argumentación para arribar a la conclusión de improcedencia en varios aspectos, a saber: El primero, en la existencia de otro mecanismo judicial, especialmente porque con anterioridad se presentó acción de tutela con la triple identidad arriba analizada como requisito de la temeridad, sin que se hubiese hecho mención a la situación de ocurrencia de un hecho nuevo. El segundo, la posibilidad de concurrir a la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de la declaración de nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho. El tercer aspecto que conllevó a dicha determinación responde a la consideración según la cual, los efectos de la declaración de inexequibilidad de una norma se deben mirar hacia el futuro y no en forma retroactiva, salvo estipulación en contrario por la misma Corte Constitucional.

Temeridad por reiteración de la acción de tutela.

Habida cuenta de la situación planteada por la apoderada del accionante, en el sentido de que en el año 2004, se presentó acción de tutela con identidad de partes, de hechos y pretensiones, debidamente tramitada y resuelta, declarando su improcedencia por la existencia de otros medios de defensa judiciales, se estableció que los hechos corresponden a la situación planteada por la misma abogada, ahora ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y se trata de las mismas partes y las mismas pretensiones.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone:

“Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o por su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

Nos fundamentaremos en los postulados jurisprudenciales de la Corte Constitucional para fijar los parámetros que conlleven la decisión a asumir en el presente asunto:

(...).

“La Corte Constitucional ha establecido la “temeridad”, como una actitud contraria al principio de buena fe constitucional consagrado en el artículo 83 de la misma (5) , y cuyo ejercicio se describe como la interposición sucesiva de tutelas por la misma causa, sin motivo expresamente justificado. En efecto, la Sentencia T-009 de 2000 (6) describió, reiterando lo establecido por la jurisprudencia anterior (7) , la actuación temeraria como:

“la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso”. En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una “actitud torticera”, que “delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa” que expresa un abuso del derecho porque “deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción” o, finalmente, constituye “un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia”.

(...).

En este orden de ideas, partiendo de la base de que puede configurarse improcedencia sin temeridad la Corte señala que hay lugar a declarar la improcedencia en aquellos casos en que se presenta más de una tutela con identidad de pretensiones, partes y hechos, lo cual implica una decisión desfavorable a las pretensiones del actor. Esta consecuencia conlleva por parte del juez un examen detallado del proceso con el objeto de determinar claramente la configuración de la “triple identidad”, ya que de tal constatación dependerá la concesión o negación del amparo.

“3. La finalidad del juramento en la acción de tutela. Obligación del juez de instancia de verificar la existencia de la triple identidad y la ausencia de motivos justificados antes de proceder a efectuar una declaración de improcedencia.

El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 señala:

“(...) El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad de juramento, que no ha prestado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio”.

Con relación al juramento, ha expresado la Corte que el objetivo de prestarlo en la acción de tutela constituye un mecanismo de tipo disuasivo, cuya finalidad es impedir el ejercicio abusivo de la acción (8) . Así mismo tiene como propósito evitar que el juez asuma la imposible tarea de comprobar si se han interpuesto ante otros jueces, por los mismos hechos y derechos, otras tutelas.

(...)

Sin embargo debe señalarse que tal imposibilidad se refiere al caso en el cual el accionante jura no haber interpuesto acción alguna por los mismos hechos, y no a eventos como el presente en el que de buena fe, el tutelante afirma haber interpuesto dos tutelas anteriormente. Ello, lejos de significar temeridad o incluso la figuración en cabeza del accionante de una posible declaración de improcedencia, evidencia una concepción errada por parte de este con relación al significado y alcance que el deber de jurar implica..

Así entonces, la temeridad se constituye por la violación del juramento solo en el caso de un ejercicio abusivo de la acción de tutela, cuyos nocivos efectos busca evitar el artículo 38... (9) .

Efectivamente, encuentra esta colegiatura, que existe identidad fáctica, de partes y de pretensiones en una y otra acción de tutela, presentadas, la primera ante la los juzgados civiles del circuito de Popayán y la segunda, ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, como lo anunció la misma profesional del derecho, pero aduciendo la ocurrencia de un hecho nuevo, el proferimiento de la Sentencia C-381 de 2005, mediante la cual, la Corte Constitucional declaró inexequibles el artículo 58 y algunas expresiones contenidas en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 que sitúan en plano de igualdad a los disminuidos sicofísicamente, normas que sirvieron de fundamento jurídico para la expedición de la resolución por la cual se dispuso el retiro del servicio al ciudadano Leyton Barrera, razón por la cual, no existe temeridad en la nueva formulación, lo cual conlleva a la Sala a efectuar el análisis relacionado con los demás elementos que tuvo en cuenta la colegiatura de primer grado para declarar la improcedencia de la acción pública.

Efectos de las sentencias de inexequibilidad.

De manera general y específicamente por lo previsto en el artículo 45 del la Ley 270 de 1996 —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia— las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario y así lo consideró la Sala de primer grado.

En la Sentencia C-037 de 1996 se fijó el alcance de la situación de retroactividad planteada por el accionante, mediante su apoderada, indicando que:

“En el evento en que el fallo deba tener efecto retroactivo, la Corte fijará con precisión el alcance del mismo en la parte resolutiva de la sentencia...

En todo caso, frente a la vulneración de un derecho particular y concreto, el restablecimiento del derecho o la reparación directa solo podrán ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el ejercicio de las acciones pertinentes contra los actos administrativos expedidos con fundamento en la norma que haya sido declarada inexequible o con motivo de las actuaciones cumplidas por la administración en vigencia de esta, respectivamente...”.

Y si a tal criterio restrictivo nos atenemos, la conclusión a que arribó el juez colegiado de primer grado sería la adecuada al caso materia de debate. No obstante, el juez constitucional debe verificar qué derechos son los que se consideran conculcados con la expedición de un acto administrativo fundamentado en una norma expedida con violación de preceptos constitucionales previamente definidos y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política, para que una vez la guardiana de la Carta Política se pronuncie en fallo definitivo se efectúe la correspondiente valoración ante la ausencia de fijación de los efectos temporales del fallo, es decir, la definición sobre desde qué momento debe aplicarse la declaratoria de inexequibilidad.

Es necesario establecer cómo mediante la jurisprudencia se ha considerado que los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad deben ser claros y concretos al caso particular, habida cuenta de la seguridad jurídica que ello demanda, pero también, y en criterio de esta Sala, de mayor trascendencia dentro del campo de la dignidad humana, situar derechos fundamentales que estén por encima de la misma seguridad jurídica y la cosa juzgada constitucional, como en el caso que nos concita, el de la igualdad de oportunidades sin discriminación contenido en el artículo 13 de la Carta Política y que hacen que sea viable la aplicación de la justicia material a casos como el del patrullero Leyton Barrera, quien, con fundamento en una norma inconstitucional —no declarada— fue desvinculado de la Policía Nacional, con el único argumento de que el accionante padecía de disminución psicofísica.

Las situaciones excepcionales deben ser analizadas por el juez de tutela a la luz del fallo de constitucionalidad y de los tratados y convenios internacionales en armonía con la propia Carta Política, para procurar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales por quienes se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional al proferir el fallo de tutela 619 de 2003 y del que se extracta:

“(...)

No obstante, como sin duda es altamente probable que una norma haya tenido consecuencias en el tráfico jurídico antes de ser declarada inexequible, a pesar de los vicios que la acompañaban de tiempo atrás, existe una controversia sobre cuál debe ser el alcance de la decisión proferida por el juez constitucional, particularmente en cuanto a los efectos temporales de su decisión.

Esta controversia, que lejos de ser novedosa ha sido ampliamente estudiada dando lugar a interesantes debates no solo en el ordenamiento colombiano sino también en el derecho comparado, plantea como pregunta si la declaratoria de inexequibilidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición de la norma.

De un lado, los efectos hacia el futuro o ex nunc —desde entonces— de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

Pero de otro lado, los efectos retroactivos de la sentencia de inexequibilidad encuentran un sólido respaldo en el principio de supremacía constitucional y la realización de otros valores o principios contenidos en ella no menos importantes. Bajo esta óptica se afirma que por tratarse de un vicio que afectaba la validez de la norma, sus efectos deben ser ex tunc —desde siempre— cual si se tratara de una nulidad, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de esa normas espurias siempre y cuando las condiciones fácticas y jurídicas así lo permitan.

(...).

“6. Síntesis de lo expuesto.

La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la constitución, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos supremos. Como se ha visto, no solo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada ordenamiento plantea parámetros que permiten al juez constitucional navegar en un mar de alternativas con criterios de flexibilidad para ponderar los riesgos y ventajas de cada fallo a la luz de la constitución.

En consecuencia, si bien con los efectos ex nunc o pro futuro se protege el principio de seguridad jurídica, antes que ello lo que se busca asegurar el respeto a la cosa juzgada. Pero bajo ciertas condiciones ese principio debe ceder ante criterios de justicia material, igualdad, u otros principios constitucionales no menos importantes.

El debate no puede estar centrado solamente en cuanto a los efectos de una decisión, sino construirse a partir de la eficacia misma de la sentencia y teniendo como norte la supremacía material de la Constitución. Así como existe un principio de efecto útil del derecho, es preciso reconocer que decisiones de esta naturaleza revisten especial importancia en el ordenamiento jurídico, por lo que el juez constitucional debe procurar que ellas sean funcionales. De otra manera carecería de sentido el pronunciamiento de constitucionalidad, como ocurre, por ejemplo, cuando la Corte se abstiene de analizar normas que desaparecieron del ordenamiento y ningún efecto producen o pueden producir cuando llegan para su estudio...” (10) (resaltado fuera de texto).

De cara a la situación planteada en la Sentencia C-381 de 2005, encontramos que en realidad la Corte constitucional se ocupó del análisis específico de la situación de desprotección a que se someten quienes encontrándose al servicio de la Fuerza Pública pierden, parcialmente, su capacidad de reacción ante las adversidades de lo que constituye el orden público y por ello el problema jurídico que planteó el máximo órgano constitucional debe responder a tres interrogantes que son:

“... (1) Si la disminución de la capacidad sicofísica del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional implica una situación de discapacidad o de invalidez que exija una protección especial por parte del Estado a ese grupo poblacional; (2) si la disminución de la capacidad sicofísica como causal de retiro resulta discriminatoria, y (3) si esa causal de retiro desconoce la estabilidad laboral reforzada garantizada a las personas discapacitadas...”.

Como pasaremos a analizar las respuestas a ellos es afirmativa, en el entendido de la obligación constitucional impuesta al Estado Colombiano para que proteja de manera especial a quienes como parte de su comunidad padezcan de incapacidad sicofísica y en el caso específico de los miembros de las fuerzas armadas y de la policía nacional, se les brinde un tratamiento adecuado a dicha situación para que no se vulneren sus derechos fundamentales.

El señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó lesiones personales generadoras de disminución de su capacidad física en un 34%, como lo dictaminó la junta médico laboral llevada a cabo el 13 de diciembre de 2001 con base en dictamen del otorrino, doctor Efraín Antonio Zapata P.

Dicha junta médico laboral lo calificó no apto para la prestación del servicio por acusia del oído izquierdo.

No obstante, desde el 13 de diciembre de 2001 continuó desarrollando actividades administrativas, acogiendo el diagnóstico del médico Zapata P., según el cual “Debe desarrollar una actividad diferente al orden público”, y en la misma se desempeñó de manera adecuada, toda vez que fue calificado con nota de superior (1.200 puntos) y obran en el expediente, referencias conforme a las cuales, sus superiores consideraron que el mencionado policía desarrolló funciones de esa índole con absoluta disposición y entrega, hasta cuando sorpresivamente, como afirma su apoderada, fue desvinculado por la dirección general de la Policía Nacional, el 26 de mayo de 2004, pretextando la disminución de su capacidad sicofísica.

A partir de entonces, el mencionado ciudadano no ha podido ubicarse laboralmente en condiciones dignas, pues, acreditada su discapacidad en un país en el que el acceso a la fuerza laboral en condiciones normales de salud se encuentra altamente restringido, una persona con deficiencias físicas como las del señor Leyton Barrera no puede ejercer el derecho al trabajo y el cubrimiento de sus necesidades básicas de supervivencia, situación en la que no debe hallarse porque el Estado debió permitirle permanecer en el servicio activo dentro de la Policía Nacional, habida cuenta que su estado de salud no desmejoró y por el contrario, se desempeñó de manera óptima en las funciones administrativas que le fueron asignadas.

Recurriendo a los instrumentos internacionales y a la Constitución Política y su desarrollo legal, que protegen los derechos de los discapacitados y especialmente en lo tocante a su posibilidad de desarrollar una actividad productiva, la Corte Constitucional con ocasión del estudio de constitucionalidad del decreto 1791 de 2000 señaló:

(...).

4. El tratamiento de las personas con discapacidad en los instrumentos internacionales.

Son diversos los instrumentos internacionales en los que se han consignado disposiciones tendentes a orientar el tratamiento, adaptación y readaptación de las personas discapacitadas, los cuales, a su vez, han servido de base para que los países adopten una legislación interna sobre la materia.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, a pesar de ser un instrumento orientador para los Estados y las personas, y de referirse al respeto de los derechos y a las libertades fundamentales de aquellas, contiene normas aplicables a las personas con discapacidad. Sus disposiciones amparan y protegen a todo ser humano, en su condición de tal, sin ningún tipo de diferenciación o discriminación (11) .

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, desde su preámbulo, reconoce la necesidad de crear condiciones que permitan a cada persona gozar del conjunto de derechos humanos (12) .

Existen otros instrumentos internacionales que se ocupan igualmente del tema y que a pesar de no estar sujetos a ratificación por parte de los Estados sí orientan las acciones a adoptar en ese campo (13) .

Ahora bien, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (14) ha propugnado (15) porque a las personas con discapacidad se les otorguen oportunidades para su rehabilitación profesional y se les brinde orientación y formación profesional, así como posibilidades de empleo. Una de las primeras recomendaciones formuladas para la adaptación y readaptación profesionales de los impedidos tuvo lugar en el año 1955 (la Nº 99), que se constituyó en la base de la promoción de los derechos de los discapacitados. Posteriormente se aprobó el Convenio 159 (16) sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, y la recomendación 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas) (17) .

El Convenio 159, aprobado mediante Ley 82 de 1988, formula obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen en temas referidos a relaciones laborales o condiciones de trabajo de las personas con discapacidad.

Para efectos del convenio se entiende por persona inválida “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” (18) .

El convenio dispone que todo miembro deberá elaborar una política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. Así mismo, que dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general y que deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato.

La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (19) , aprobada mediante Ley 762 de 2002, tiene como finalidad la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y la de propiciar su plena integración en la sociedad. Conforme a lo dispuesto en su artículo 1º “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

La convención dispone que constituye discriminación contra las personas discapacitadas “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (20) . Y también contempla que no es discriminación “la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia”.

En virtud de dicha convención, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad (21) .

5. Las personas discapacitadas en la Constitución de 1991 y su estabilidad laboral reforzada. El principio de igualdad y la diferenciación positiva.

5.1. Colombia no ha sido ajena a la situación de las personas discapacitadas. Las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales son sujetos de especial protección en la Carta Política de 1991. El Constituyente les reconoció su dignidad como persona, sus derechos fundamentales y garantizó su total integración a la sociedad.

En ese orden, al Estado le confió la tarea de brindarles una especial protección (22) , de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social, y de prestarles la atención especializada que requieran (23) . En el ámbito laboral consagró como obligación del Estado la de garantizarles el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (24) y en materia de educación le impuso el deber especial de garantizarles ese servicio público (25) .

5.2. Las personas discapacitadas, sin discriminación alguna, gozan de los mismos derechos y garantías que las demás. Empero, por hacer parte de un grupo poblacional con condiciones particulares son beneficiarias de una protección especial por parte del Estado y demandan, de este, una atención concreta, real y efectiva dirigida a garantizarles el pleno ejercicio de sus derechos, su amplia participación en la vida social y un desarrollo vital de sus intereses.

El artículo 13 de la Carta Política dispone:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Del aludido artículo se colige que a supuestos de hecho iguales han de aplicarse unas consecuencias jurídicas también iguales y que para poder introducir una diferenciación entre esos supuestos es necesario que exista una justificación suficiente para el trato distinto que a la vez sea fundada y razonable. Así mismo, en dicho canon constitucional se impone al Estado el imperativo de promover las condiciones necesarias para que esa igualdad sea real y efectiva y la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

También resulta del precepto constitucional en cita que al Estado le corresponde proteger de manera especial a las personas que por su condición económica física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos y maltratos que contra ellas se comenta, es decir, que se le autoriza para tomar medidas a favor de ese grupo poblacional. Esas acciones o políticas que debe adoptar el Estado se traducen en acciones afirmativas o medidas de diferenciación positiva, las cuales van destinadas a eliminar o reducir las posibles desigualdades que afecten a ese sector de la población, en el campo social, cultural, laboral o económico o inclusive a lograr que tengan una mayor representación (26) .

Sobre el punto la Corte ha sostenido:

“El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (C.P., art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (C.P., art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (C.P., art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social.

9. El derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la concepción formal de la igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las diferencias naturales o sociales como factores relevantes para determinar el trato a que tienen derecho determinadas personas o grupos. En relación con los discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (C.P., art. 2º). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se “equipara” a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos.

Los derechos específicos de protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan una “diferenciación positiva justificada” en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P., art. 13)” (27) .

Cuando se omite dar ese trato especial a las personas que padecen alguna discapacidad se incurre en discriminación “por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones” (28) .

El principio de igualdad ata al legislador para que las normas jurídicas que profiera respeten y garanticen el derecho a la igualdad y no adopte medidas discriminatorias o que desconozcan la especial protección que se debe a las personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así mismo, para que el Estado les otorgue la especial protección de la cual son titulares y adopte las medidas necesarias para que la igualdad sea real y efectiva.

5.3. Ahora bien, con el fin de desarrollar la Ley 82 de 1988 (29) el Presidente de la República expidió el Decreto 2177 de 1989, según el cual “el Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio 159 suscrito con la Organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia” (30) , y dispuso que “en ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que estas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar” (31) .

Por medio de la Ley 361 de 1997, el Congreso estableció los mecanismos de integración social de las personas con limitación y señaló que el Estado garantizará y velará porque en su ordenamiento jurídico no se discrimine a las personas por sus circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. Igualmente, le impuso al Estado la obligación ineludible en materia de prevención, cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales (32) . Igualmente, contempló mecanismos para acceder a programas educativos y algunas garantías para los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación (33) .

5.4. Esa reinserción laboral enfrenta tropiezos por cuanto los primeros en ser desplazados de las posibilidades de acceder y mantenerse en un empleo son aquellas personas que sufren alguna limitación física, mental o sensorial, desconociendo que las personas con discapacidad, luego de ser capacitadas y rehabilitadas, pueden convertirse en miembros activos y útiles del esfuerzo laboral.

5.5. La Corte se ha pronunciado (34) en el sentido de que las personas discapacitadas gozan de una estabilidad laboral reforzada mediante la cual se garantiza su permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la limitación física sensorial o sicológica, y ha considerado que para lograr ese fin deben adelantarse programas de rehabilitación y capacitación necesarias para que se les permita alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos (35) .

En la citada sentencia la Corte sostuvo que carece de todo efecto jurídico el despido o terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato...”

Y es que tratándose del principio a la igualdad, en todos los órdenes ha sido objeto de múltiples estudios por parte de la jurisdicción constitucional, no solo bajo la óptica de nuestra Constitución sino, al amparo de los tratados internacionales que, en materia de derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad y que por ende, es de obligatorio cumplimiento su respeto y se afianza la teoría constitucional sobre la base de la dignidad humana que se edifica a partir del reconocimiento de las garantías del ser humano para que ejerza a cabalidad sus derechos, sin limitación ni discriminación alguna.

En uno de los diversos fallos del máximo órgano de control constitucional, se expresó:

(...).

“10. La jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando se apela a uno de los criterios que, en principio, aparecen prohibidos por la Constitución, para establecer un trato diferenciado, más severo será el examen de igualdad a realizar por la Corte. A este respecto la corporación ha indicado:

“En estos casos, el control del respeto de la igualdad por el juez constitucional tiene que ser mucho más estricto. De un lado, porque el inciso primero del artículo 13 superior considera sospechosos ciertos criterios de clasificación que han estado tradicionalmente asociados a prácticas discriminatorias. De otro lado, porque la Constitución, en ciertos campos, fija patrones particulares y cláusulas específicas de igualdad: así, la Carta estatuye la igualdad entre las confesiones religiosas e iglesias (C.P., art. 19), la igualdad de derechos y deberes del hombre y la mujer, de la pareja y de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio (C.P., arts. 42 y 43), así como la igualdad en el campo laboral (C.P., art. 53). En tercer término, conforme a la Constitución, todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (C.P., art. 13). Y, finalmente, la Carta ordena la protección de las minorías y las poblaciones en debilidad manifiesta (C.P., arts. 7º y 13). Por ello, en esos casos, esta corporación ha aplicado de manera sistemática análisis de igualdad mucho más estrictos. Así, esta Corte ha dicho que si “la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones explícitamente señaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias, quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación, pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo” (36) ”.

“17. El reconocimiento de que los juicios de igualdad deben ser más o menos estrictos, según la materia a la cual se apliquen no es una invención de la Corte Constitucional, sino que resulta de la naturaleza misma del control constitucional y de la ponderación entre diferentes valores incorporados en el propio ordenamiento. Por ello la doctrina y la jurisprudencia constitucionales comparadas han reconocido que existen grados o intensidades diferentes del análisis de la razonabilidad de un trato diferente (37) . Así, frente a las diferenciaciones basadas en categorías históricamente ligadas a prácticas discriminatorias, o donde la Carta consagra cláusulas específicas de igualdad, o que afectan negativamente a minorías, o que restringen derechos fundamentales, se considera que los jueces constitucionales deben aplicar un juicio de igualdad estricto. Conforme a ese “test” de igualdad fuerte, solo se podrían considerar admisibles aquellas clasificaciones que sean necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado (38)(39) .

Precisamente, como el tema fue materia de profundas disquisiciones por la Corte Constitucional en el fallo que como hecho nuevo refiere la apoderada del accionante, debe tenerse como precedente, dado que el tema es específico e ilustra el caso en todas sus connotaciones. Dijo la Corte:

(...).

“8.1. Antes de abordar el análisis de constitucionalidad respectivo debe reiterarse que las personas discapacitadas son sujetos de especial protección, merecen trato favorable por parte del Estado y gozan, en igualdad de condiciones, del amparo constitucional de sus derechos fundamentales (40) . Su condición de sujetos de especial protección constitucional no desaparece ni diminuye por el hecho de que se encuentren vinculados a una institución como la Policía Nacional.

8.2. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 contempla como causal de retiro de la Policía Nacional la disminución de la capacidad sicofísica.

Dicha disposición tiene el propósito de que la Policía cuente en sus filas con personal idóneo para lograr un cabal y efectivo cumplimiento de su cometido constitucional.

El fin buscado por el legislador con la norma demandada no solo es importante a la luz de los preceptos constitucionales sino imperioso por cuanto la función encomendada por el Constituyente a la Policía Nacional es precisamente mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar a todos los habitantes de Colombia la convivencia en paz.

Adicionalmente, el medio elegido por el legislador, es decir, el retiro del servicio activo de las personas con discapacidad, es una medida útil para alcanzar el fin propuesto.

En efecto, en principio podría pensarse que el retiro de aquel que eventualmente pueda afectar la eficiencia, eficacia o diligencia de la institución por efecto de una disminución de su capacidad sicofísica se traduce en un medio apropiado para lograr un mejor servicio por parte de la institución policial.

El legislador está ampliamente facultado por el constituyente para establecer las causales de retiro del personal de la Policía Nacional y para determinar el régimen de carrera y prestacional aplicable. Pero, en el ejercicio de su función debe cuidarse de no vulnerar derechos fundamentales de las personas afectadas. Por ello la Corte deberá establecer si la causal de retiro contemplada en el numeral 3º del artículo 55, objeto de demanda, viola el derecho de las personas discapacitadas a un trato especial que garantice su derecho a la igualdad real y efectiva.

Así las cosas, es preciso determinar si el medio seleccionado a pesar de ser útil es necesario para lograr el fin propuesto, es decir, si es imprescindible que para que la Policía Nacional cumpla adecuadamente con sus funciones constitucionales deba retirarse a todas las personas que hayan sufrido alguna disminución en su capacidad sicofísica.

Para resolver lo anterior debe recordarse la finalidad para la cual está instituida la Policía Nacional y las funciones que, orientadas a su cumplimiento, se desarrollan en la institución.

La Policía Nacional está instituida “para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (41) .

En orden al cumplimiento de tal propósito debe ejercer funciones “de policía judicial, respecto a los delitos y contravenciones; educativa, a través de orientación a la comunidad en respeto a la ley; preventiva de la comisión de hechos punibles; de solidaridad, entre la Policía y la comunidad; de atención al menor; de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y ornato público en los ámbitos urbano y rural” (42) .

Es necesario, por ello, que los miembros de la Policía Nacional se encuentren en condiciones de aptitud para desempeñar las funciones que le son propias y dar efectivo cumplimiento a su finalidad constitucional. No obstante, esas condiciones no se predican solamente de aquellas personas ajenas a cualquier disminución de su capacidad sicofísica.

En efecto, existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada. De manera que se requieren personas capacitadas para desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no solo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren adelantar alguna especialidad.

De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas.

Tales funciones son anejas también a la labor policial y pueden ser desempeñadas por personas que por alguna circunstancia no se encuentren en capacidad de desarrollar labores operativas porque hayan visto disminuidas, por razón del servicio, sus capacidades sicofísicas.

Así las cosas, la medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política predica respecto de las personas discapacitadas. La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente favorable.

Ahora bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas.

Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.

En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.

El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución.

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables (43) .

En efecto, tampoco podría mantenerse en la policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos.

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese solo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la junta médico laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.

De acuerdo con lo anterior el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto tiene un carácter imperativo y otorga una facultad discrecional para retirar de manera automática de la institución a personas que han sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares, es inconstitucional...”.

Establecido como se encuentra que la protección que el Estado debe brindar a sus asociados comprende, de manera especial, a los discapacitados, a juicio de la colegiatura, el derecho a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital se anteponen a los de seguridad jurídica y cosa juzgada, en el caso particular del señor Leyton Barrera, toda vez que, la discrecionalidad de la dirección general de la Policía Nacional no va hasta la vulneración de los derechos fundamentales de sus miembros, pues aún en vigencia plena de las normas aludidas, ha debido solicitarse el concepto de la junta médico laboral para determinar si el discapacitado podía ser reubicado, porque al no haberse emitido tal concepto de manera expresa , la junta acogió el diagnóstico del otorrino, doctor Efraín Antonio Zapata P., en el que se indicó que para evitar la agudización de la deficiencia auditiva debía desarrollar actividad diferente al orden público y por eso le asignó tareas en la división de historias clínicas.

Se acreditó, dentro de este expediente, que desde la fecha en que se llevó a cabo la junta médico laboral hasta el día en que fue desvinculado de la Institución, el señor Leyton Barrera desarrolló actividades administrativas a las que la Corte Constitucional hizo referencia en la Sentencia C-381 de 2005 sin generar dificultad alguna a la Policía Nacional, y por el contrario colaboró en el manteniendo de la división de historias clínicas en óptimas condiciones.

Otros medios de defensa judiciales. Mecanismo transitorio.

Ciertamente, el señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera acudió a la justicia contencioso administrativa por demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, atacando el contenido de la Resolución 1119 de 2004 por la cual fue desvinculado del servicio de la Policía Nacional, y su apoderada así lo acepta, pero anuncia que la lentitud de esa jurisdicción ahondará en la causación del perjuicio porque el accionante no puede ingresar a la fuerza laboral del país por su discapacidad, misma que fue fundamento de su retiro de la institución, en donde por demás, sufrió el accidente que lo ha mantenido en las condiciones aquí reseñadas; situación que requiere la protección de los derechos fundamentales como mecanismo transitorio, hasta cuando la justicia administrativa emita el correspondiente fallo. Hace alusión a que tal protección sea de manera definitiva si así se considera por esta Sala.

El caso materia de estudio es de aquellos que han sido considerados por la jurisdicción constitucional como excepcionales, en la medida de la existencia de un perjuicio irremediable aún ante la posibilidad de adelantar las acciones administrativas pertinentes para perseguir la declaración de ilegalidad del acto administrativo que dispuso la desvinculación del servicio activo y precisamente, el argumento central es la lentitud en el desarrollo del proceso, el que se encuentra acreditado documentalmente en este asunto, con la comunicación librada por la Secretaria del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en la que reseña que desde el mes de noviembre de 2004 se viene tramitando la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del Derecho y apenas el 11 de agosto de este año, ingresó al despacho del magistrado sustanciador para “considerar la admisión”, y mientras tanto la situación del discapacitado no corresponde a condiciones digas de supervivencia, máxime cuando su desvinculación conlleva la ausencia de los elementos integradores de la seguridad social en un individuo discapacitado.

Estas consideraciones permiten a la colegiatura arribar a la conclusión de que la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, debe ser declarada, de manera transitoria, disponiendo el reintegro del señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera a la Policía Nacional, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, para que desempeñe cargos administrativos acordes con su capacidad sicofísica, hasta cuando el Tribunal Administrativo del Cauca se pronuncie respecto de las pretensiones de la demanda dentro del proceso 20042156 a instancias del accionante y, como consecuencia de dicha determinación, se paguen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro.

Bajo estas premisas, deberá revocarse la providencia impugnada para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital que le han sido conculcados al señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera por la decisión contenida en la Resolución 1119 de 2004 expedida por la dirección general de la Policía Nacional, ordenando su reintegro a la institución.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de tutela de fecha 26 de agosto de 2005, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por el cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Rodrigo Ariel Leyton Barrera.

2. De manera transitoria, proteger los derechos fundamentales de la igualdad, el trabajo, a la seguridad social y el mínimo vital conculcados por la dirección general de la Policía Nacional, al ciudadano Leyton Barrera, y disponer que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación de este fallo, la Policía Nacional reintegre al accionante a un cargo administrativo, mientras que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada. La orden comprenderá el pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación.

3. Notifíquese esta determinación.

4. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando Coral Villota—Eduardo Campo Soto—Guillermo Bueno Miranda—Jorge Alonso Flechas Díaz—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Cuaderno original, folio 27.

(2) Folio 4.

(3) Folio 153 y ss.

(4) Folio 107.

(5) T-1014 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta sentencia la Corte señaló, que la presunción de la buena fe dentro del proceso y por ende respecto del juramento, implica a su vez lealtad, buena fe, veracidad, probidad y seriedad.

(6) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Al respecto véanse las sentencias T-300/96, T-082/97, T-080/98 y T-303/98.

(8) T-1014 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-919 de 2003, de octubre 9 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(11) El artículo 1º consagra el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El artículo 23 establece que toda persona, sin considerar su condición, tiene derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones equitativas y satisfactorias y a la protección contra el desempleo.

(12) En el artículo 2º garantiza a todas las personas, sin discriminación alguna, el ejercicio de los derechos contenidos en el Pacto. El artículo 6º consagra el derecho que tiene toda persona de contar con oportunidades de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado.

(13) La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971; la Declaración de los Derechos de los Impedidos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975 por Resolución 3447, según la cual en la medida de sus posibilidades los discapacitados tienen derecho a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil y productiva y remunerativa (art. 7º), y las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, que fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su 48 período de sesiones, mediante Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993.

(14) Organismo intergubernamental que tiene dentro de sus funciones elaborar un sistema normativo internacional a través del cual se reconozcan los derechos de los trabajadores y el cumplimiento de las condiciones de trabajo.

(15) Despouy. Leandro, relator especial de la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección a las minorías. “Los derechos humanos y las personas con discapacidad”, Naciones Unidas, Nueva York, 1993.

(16) Del 20 de junio de 1983.

(17) De acuerdo con la recomendación 168, “la expresión persona inválida se refiere a toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo estén sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”. Allí se contempla la necesidad de que se implementen medidas para garantizar un acceso equitativo de las personas con discapacidad a la capacitación y al empleo en igualdad de oportunidades; empleo que, siempre que sea posible, debe corresponder a la elección de aquellas y a sus aptitudes individuales.

(18) Artículo 1º.

(19) Suscrita en Guatemala el 7 de junio de 1999.

(20) Artículo 2º.

(21) Tanto la ley aprobatoria como la convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(22) Artículo 13.

(23) Artículo 47.

(24) Artículo 54.

(25) Artículo 68.

(26) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-371 del 29 de marzo de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-174 del 2 de marzo de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(27) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-288 del 5 de julio de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(28) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2003, ya citada.

(29) Por la cual se aprobó el Convenio 159 de la OIT.

(30) Artículo 1º.

(31) Artículo 3º.

(32) Artículo 4º.

(33) Es del caso traer a colación que en el salvador la asamblea legislativa profirió el Decreto Legislativo 791 de 1991 mediante el cual expide la “ley de protección y rehabilitación profesional del personal lisiado de la Fuerza Armada”. Dicho ordenamiento tiene como objeto dictar normas básicas que permitan una mayor participación del Estado en la atención y protección a esas personas lisiadas y coadyuvar en el desarrollo de programas de rehabilitación que en su favor lleva a cabo el instituto de previsión social de la Fuerza Armada. En su artículo 3º dispone que “[l]as dependencias del Estado que pagaren los salarios de su personal con cargo al presupuesto general de la Nación, así como las instituciones oficiales autónomas, deberán dar colocación en puestos de trabajo y de acuerdo a las aptitudes que tuvieren, al personal que hubiere concluido su proceso de rehabilitación profesional, a fin de contribuir a su reincorporación a la vida activa del país. En la ocupación de aquellos cargos donde no se requiere para su cumplimiento un mayor esfuerzo físico, se dará prioridad al personal lisiado. Por lo menos, un dos por ciento del total de empleados, de cada dependencia, deberá integrarse con dicho personal”. También se otorgan beneficios fiscales a las microempresas adquiridas por los lisiados.

(34) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En dicha oportunidad la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que impide que la disminución física, sensorial o síquica se configure por sí misma en causal de despido o terminación del contrato de trabajo, a menos que esa limitación sea demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Sobre el tema se pueden consultar también las sentencias C-470 del 25 de septiembre de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-410 del 25 de abril de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(35) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-531 de 2000, ya citada.

(36) Sentencia T-230 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(37) Sobre los diversos “test” o juicios de igualdad en la doctrina y la jurisprudencia comparadas ver, entre otros: para el caso estadounidense Laurence Tribe. “American Constitutional Law”. (2ª ed.). New York: The Foundation Press, Inc, 1988, capítulo 16. Para el caso alemán, Robert Alexy. “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, capítulo 8. Para el caso español. Enrique Alonso García. “La interpretación de la Constitución”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, capítulo VII.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(39) Corte Constitucional, Sentencia T-352 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(40) Hay que recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Carta Política la fuerza pública no es deliberante y sus miembros no pueden ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

(41) Artículo 1º de la Ley 62 de 1993.

(42) Artículo 19 de la Ley 62 de 1993.

(43) Ello ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-156 del 24 de febrero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), cuando la Corte se pronunció sobre una norma del Código Nacional de Tránsito Terrestre según la cual los limitados físicos pueden obtener licencia para conducir vehículos de servicio público, pero únicamente de servicio individual. La Sala Plena sostuvo “[l]a Corte considera que una norma que impide obtener la licencia de conducción de vehículos de servicio público colectivo a las personas que requieran, para poder conducir, usar instrumentos ortopédicos y acondicionar el vehículo es razonable constitucionalmente, por cuanto busca un fin importante, mediante un medio que no está prohibido y que es conducente a la obtención del fin buscado”.

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