Sentencia 5426 de septiembre 21 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 5426

Actor: Germán Dávila Vinueza

C.P. Doctor Manuel S. Urueta Ayola

Acción pública de nulidad contra actos de la Comisión Nacional de Televisión

Bogotá, D. C., veintiuno de septiembre de dos mil.

Decide la Sala el proceso de única instancia que en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, instauró el ciudadano Germán Dávila Vinueza.

I. La Demanda

I. 1. Pretensión.

Pretende el actor que se declare la nulidad de la Circular 20 de noviembre 11 de 1998, de la Comisión Nacional de Televisión, cuyo texto es el siguiente:

“Para garantizar el ejercicio de la libre competencia, dentro del respeto a los derechos a la igualdad y a la equidad en el desarrollo de la programación en los diversos canales de la televisión colombiana, la junta directiva determinó adoptar los siguientes principios rectores:

“1. Tratamiento igualitario para canales públicos y privados, dentro de la normatividad vigente.

2. Todos los operadores y concesionarios deben respetar las franjas de audiencia dispuestas en la ley, los reglamentos y los pliegos de condiciones respectivos.

3. Todos los operadores y concesionarios deben acatar las disposiciones relativas al tratamiento de espacios institucionales previstos en la ley y en los pliegos de condiciones.

4. Todos los operadores y concesionarios deben cumplir con los porcentajes de equilibrio entre la programación de origen nacional y extranjero señalados en los pliegos de condiciones respectivos.

5. Todos los operadores y concesionarios, dentro de los límites de la ley y los reglamentos, son libres para decidir cambios en la programación.

6. Con sujeción a lo previsto en la ley y los pliegos de condiciones respectivos, los operadores y concesionarios pueden decidir el formato y duración de los informativos noticieros.

7. Las promociones de programas y patrocinios, verbales o visuales, se regulan por el mercado.

8. Por cada media hora de programación se pueden emitir seis (6) minutos de comerciales. Quienes cumplan con el porcentaje trimestral de programación cultural pueden emitir un minuto adicional de comerciales.

9. Excepto en la franja triple A, está permitida la emisión libre de publireportajes, infomerciales y telemercadeos.

10. La Comisión Nacional de Televisión ejercerá el control posterior sobre la programación emitida y aplicará las sanciones previstas en la ley y los reglamentos para los infractores”.

I. 2. Normas violadas y concepto de la violación.

Artículos 12, parágrafo, y 13 de la Ley 182 de 1995.

En cuanto a la violación del parágrafo del artículo 12, el actor observa que para el ejercicio de las funciones reglamentarias de las políticas estatales relativas al servicio público de televisión, previstas en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el parágrafo de dicho artículo establece la forma cómo la junta directiva puede expedir los diversos actos jurídicos de carácter obligatorio para los concesionarios del servicio en sus diferentes modalidades. Si la decisión tiene carácter general, debe revestir la forma de acuerdo; o de resolución, si tiene carácter particular, sin que ello impida que dicten otros actos, como órdenes a los funcionarios de la misma entidad o aquellos que no comportan una decisión.

La circular demandada contiene una decisión de carácter general, aplicable a todos los concesionarios, presentes y futuros, de los canales comerciales con cubrimiento nacional.

La junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, mediante el Acuerdo 47 de 1998, derogó las normas reglamentarias existentes para la operación de los canales comerciales con cubrimiento nacional. Posteriormente, se expidió el acto acusado, el cual consagra disposiciones aplicables a los concesionarios de canales nacionales en las modalidades señaladas. Esto implica que, a falta de reglamento, debe acudirse a las disposiciones legales que regulan los mencionados canales y a las disposiciones vigentes contenidas en el único acto administrativo reglamentario actualmente vigente, es decir, la circular acusada.

Esa circular consagra, en relación con los contratos de concesión, importantes condiciones de ejecución no previstas en la ley ni en reglamentos anteriores, como sucede, por ejemplo, con el punto octavo, en donde se prevé el límite de tiempo para la emisión de comerciales y la condición que permite al concesionario superar tal límite. Igualmente, el punto noveno establece la posibilidad de emitir en cualquier franja, publireportajes o telemercadeo, exceptuando la franja triple A.

Significa lo anterior, en concepto del actor, que por una parte se sustrae del ordenamiento jurídico un conjunto de normas reglamentarias y, por otra parte, dichas normas son reemplazadas por las disposiciones contenidas en una circular, violándose así la Ley 182 de 1995, pues las disposiciones reglamentarias fueron adoptadas a través de actos diferentes de un acuerdo, desconociéndose así las garantías legales establecidas en favor de los particulares, las cuales se concretan en el procedimiento público que antecede la expedición de esa clase de actos.

Respecto de la violación del artículo 13 de la Ley 182 de 1995, el demandante considera que, para la expedición de actos de carácter general, la junta directiva debe observar el procedimiento de publicidad allí previsto, con el fin de que los particulares puedan expresar sus opiniones respecto del tema objeto de reglamentación, lo que la Comisión Nacional de Televisión no hizo en el asunto sub judice, a pesar del carácter reglamentario del acto acusado.

II. La contestación de la demanda

La Comisión Nacional de Televisión, por conducto de apoderado, contestó la demanda en el sentido de que como entidad autónoma del orden nacional, le corresponde en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con ese servicio, regular el servicio e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para su prestación con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley (C.P., arts. 75, 76 y 77 y leyes 182/95 y 335/96). Esos elementos han sido precisados por la Corte Constitucional en su sentencia C-564 de 1995, ponente José Gregorio Hernández.

La Comisión Nacional de Televisión puede emitir circulares de carácter general cuando a su juicio lo considere necesario, más aún si se trata de recordar las obligaciones a los operadores y concesionarios del servicio público de televisión.

De la simple lectura de las leyes 14 de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996, el pliego de condiciones y los contratos, se establece que existe regulación para la prestación del servicio de televisión en los canales de operación pública y privada, por lo que la citada circular lo que hizo fue recordarla con el objeto de que no se incumpla. En efecto, la circular contiene únicamente la enumeración de unos principios básicos para garantizar el ejercicio de la libre competencia, dentro del respeto de los derechos a la igualdad y a la equidad en el desarrollo de la programación en los diversos canales de la televisión colombiana que, como ya se ha indicado, están establecidos en la ley, el pliego de condiciones y el contrato.

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 establece un procedimiento especial para la adopción de acuerdos, que la Comisión Nacional de Televisión ha cumplido cuando ha adoptado actos de carácter general que son de competencia de su junta directiva, caso que no ocurre con la circular demandada, pues en ella se enuncian unas reglas básicas que no son objeto de ese trámite, por lo que en momento alguno se viola el parágrafo del artículo 12 de la Ley 182 de 1993, y menos el artículo 13 ibídem.

III. Alegatos de las partes

Durante el término para alegar de conclusión, se hizo presente únicamente el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión, quien reiteró los puntos de vista expuestos en la contestación de la demanda, y también rindió su concepto el agente del Ministerio Público.

IV. El concepto del Ministerio Público

Al tenor de lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley 182 de 1995, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión adopta sus decisiones de dos formas: mediante acuerdos, si son de carácter general, y mediante resoluciones, si son de carácter particular. Para la expedición de los primeros, se debe cumplir previamente el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995.

Es evidente que en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la circular acusada, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión (sic) no está adoptando decisión alguna, pues simplemente se limita a recordar lo ya establecido en la ley, los reglamentos y/o los pliegos de condiciones. Pero no sucede igual con los numerales 8 y 9, los cuales constituyen normas de carácter general, pues limitan la emisión de comerciales a seis minutos por cada media hora de programación, adicionando un minuto si se cumple con el porcentaje trimestral de programación cultural y, así mismo, establece una excepción respecto de la emisión de publireportajes, infomerciales y telemercadeos, al señalar que no se pueden emitir en la franja triple A.

Esas disposiciones afectan a todos los concesionarios y operadores de televisión pública y privada, por lo que no queda duda de que se trata de normas de carácter general, que debieron, en consecuencia, adoptarse mediante acuerdo, previo cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995.

De otra parte, a folio 74 y siguientes del expediente obra un proyecto de acuerdo de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, remitido a la corporación como parte de los antecedentes del acto acusado, en donde se regula la duración máxima de los comerciales y la transmisión de los publireportajes, lo cual constituye un argumento adicional en el sentido de que son normas de carácter general, las cuales debían adoptarse mediante acuerdos, y no como se hizo, por lo que dichos numerales deben ser declarados nulos.

V. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

V.1. El contenido del acto acusado.

De la lectura de los numerales que integran el acto acusado se concluye que ellos se limitan en su gran mayoría a recordarle a concesionarios y operadores el cumplimiento de la ley, los reglamentos y las obligaciones contractuales. En efecto, dichos numerales se refieren a las siguientes materias:

1. igualdad de canales públicos y privados; 2. respeto de las franjas de audiencia por operadores y concesionarios, según los términos legales, reglamentarios y contractuales; 3. tratamiento de espacios institucionales, conforme a la ley y los pliegos de condiciones; 4. cumplimiento de los porcentajes de equilibrio entre programación de origen nacional y extranjero, de acuerdo con los pliegos de condiciones; 5. libertad para los cambios en la programación, dentro de los límites legales; 6. decisión sobre los formatos y duración de los informativos, con sujeción a la ley y los pliegos de condiciones; 7. promoción de programas y patrocinios, según las leyes del mercado; 8. regulación de la emisión de comerciales; 9. regulación de publireportajes, infomerciales y telemercadeos, y 10. control posterior sobre la programación emitida y aplicación de las sanciones previstas en la ley.

V. 2. Los actos controlables.

De los referidos numerales de la circular acusada resultan pasibles del control jurisdiccional aquellos que llevan envuelta una decisión de la autoridad administrativa, condicionante de la actuación de los sujetos a que va dirigida, y solamente ellos, pues los numerales 1 a 7 y 10, como dice la parte demandada, se limitan a recordarle a los operadores y concesionarios la existencia de unas obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, razón por la cual la Sala estima que en esos casos no se encuentra ante verdaderas decisiones administrativas, ya que la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas se da en virtud de la ley, reglamento o contrato, no en virtud de la circular acusada, razón por la cual respecto de dichos actos no habrá pronunciamiento de la Sala. En consecuencia, la sentencia se revocará en este punto y la Sala se inhibirá respecto de los mismos.

En cuanto a los numerales 8 y 9 de la circular sub judice, la situación es distinta porque esas disposiciones sí contienen una manifestación de voluntad de la administración, que produce efectos jurídicos, como puede observarse de su contenido, que es el siguiente:

“8. Por cada media hora de programación se pueden emitir seis (6) minutos de comerciales. Quienes cumplan con el porcentaje trimestral de programación cultural pueden emitir un minuto adicional de comerciales.

9. Excepto en la franja triple A, está permitida la emisión libre de publireportajes, infomerciales y telemercadeos”.

V.3. El análisis de legalidad.

Los numerales arriba transcritos contienen decisiones de carácter general, pues son aplicables a todas las programadoras en materia de emisión de comerciales así como de publireportajes, infomerciales y telemercadeos, razón por la cual su producción está sometida al trámite previsto en los artículos 12, parágrafo, y 13 de la Ley 182 de 1995, cuyos textos rezan:

“ART. 12.—...

PAR.—Las decisiones de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general y de resoluciones, si son de carácter particular. Sus actos y decisiones serán tramitados según las normas generales del procedimiento administrativo, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad. Con los mismos deberá garantizarse a los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión regional, el ejercicio de la competencia en términos y condiciones de igualdad.

En los estatutos se determinarán los actos que para su aprobación requieran del voto favorable de la mayoría cualificada de sus miembros.

ART. 13.—Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento:

“a) La junta directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar;

b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación;

c) Habiéndose dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente, y

d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”.

La Sala observa que como las decisiones previstas en los numerales 8 y 9 de la Circular 020 de noviembre 11 de 1998, del director de la Comisión Nacional de Televisión, son de carácter general, ellas han debido ser adoptadas mediante la forma de acuerdos, por la junta directiva, y por el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995. Al no haber sido así, pues las decisiones a que se refieren dichos numerales fueron adoptadas por medio de una circular del director de ese organismo, resulta evidente que, además del vicio de incompetencia, esos actos están afectados de la causal de nulidad, conocida como vicio de forma. En efecto, la materia reglamentada no fue comunicada a través de medios de amplia difusión, ni se concedió un término para presentar observaciones, amén de que fue adoptada por el director, no por la junta directiva de la entidad.

Vistas las anteriores consideraciones, la Sala decretará la nulidad de los numerales 8 y 9 de la circular acusada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los numerales 8 y 9 de la Circular 020 de 11 de noviembre de 1998, del director de la Comisión Nacional de Televisión.

2. INHÍBESE respecto de la pretensión de nulidad respecto de los otros numerales de la circular acusada.

En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 21 de septiembre del 2000.

Magistrados: Juan Alberto Polo Figueroa, Presidente—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Manuel Santiago Urueta Ayola.

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