Sentencia 54508 de abril 27 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 54508 de 2004

Magistrado Ponente:

Silvio Fernando Trejos Bueno

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «III. La demanda de casación

Tres cargos plantea el recurrente contra la sentencia impugnada, el último con fundamento en la causal segunda de casación y los dos primeros sustentados en la causal primera; la Corte examinará en primer lugar el tercero por denunciar él un error o vicio de procedimiento, y después los dos restantes en su orden.

Cargo tercero.

1. Con respaldo en la causal 2ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se sindica la sentencia impugnada de ser incongruente por no estar en consonancia con las pretensiones de la demanda. En efecto, el tribunal se refirió a la improcedencia del reajuste monetario de las condenas si no media petición de parte en la demanda; en esta, según el sentenciador, no se solicitó corrección monetaria, únicamente se aludió a ella en el alegato de conclusión de segunda instancia que no era la oportunidad pertinente.

Contrariamente a lo dicho en la sentencia, en la demanda sí se pidió el respectivo ajuste monetario, así se aprecia en el capítulo correspondiente a las peticiones, donde textualmente se dice después de fijar el monto de las pretensiones indemnizatorias que las sumas “deberán actualizarse en la debida oportunidad procesal con base en la variación porcentual de los índices nacionales de precios al consumidor entre los meses de enero de 1995 y el de la fecha de ejecutoria de la sentencia respectiva” (fl. 126, cdno. 1).

3. De ese modo, el fallo impugnado resulta a todas luces incongruente. “Y en el evento de que ello no hubiera sido solicitado por la parte demandante, que no es el caso, el juez debería oficiosamente haberlo decretado”, según principio que la Corte ha reconocido hace más de 60 años, punto sobre el cual se cita la sentencia de 25 de febrero de 1937.

Consideraciones de la Corte.

1. El vicio de la incongruencia de la sentencia dimana de que el juzgador haya contravenido el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en una de las distintas modalidades allí previstas, o sea por decidir por fuera, más allá, o por omitir lo pedido, en tanto que tal precepto dispone que aquella “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

2. Se consagra así una regla de actividad del juez que apremia al sentenciador a decidir dentro de dichos extremos; y si él se desentiende por completo de los límites que le indican sobre cómo debe obrar para proferir la sentencia, o sea si se insubordina contra el principio normativo de la congruencia, le queda a la parte afectada la posibilidad de acudir a la causal segunda de casación para denunciar esa especie de vicio de procedimiento.

Pero distinto de decidir por fuera de tales límites, es agregar o negar peticiones examinadas por el sentenciador de acuerdo con su propia percepción de los escritos de las partes —demanda, reforma, contestación—, pues si el exceso o el defecto en la decisión tiene venero en el juicio equivocado sobre los mismos, tal anomalía impone al recurrente acudir a la causal primera de casación, dentro de la cual cabe denunciar el error de juicio que pueda atribuírsele al mismo.

Por eso ha dicho la Corte que la diferencia entre el error in procedendo, tipificador de la incongruencia, y el error de hecho en que se pueda caer al apreciar la demanda, propio de la causal primera de casación, radica en que en el primero el sentenciador “se despreocupa de la demanda para adoptar decisiones que, de acuerdo con su personal criterio, entiende que deben proferirse”; y en el segundo, obra con sujeción a ella, “más cuando intenta fijar el sentido de la misma resulta alterándola”, siendo este el motivo por el cual ya no sea atinado acusarlo de haber prescindido del libelo (Sents. de Cas. de nov. 29/99, y 104 de jun. 4/2001).

3. Pronto se advierte en este caso que el tribunal negó el reajuste monetario de la condena que impuso porque a su entender la demanda no contenía petición en ese sentido; o sea no se despreocupó de tal escrito, sino que fue con vista en él que decidió negar la pretensión correspondiente; y como así sucedió, resulta incorrecta la proposición del defecto que se le apunta al sentenciador y que se hace consistir en que, contrario a lo que se dedujo en el fallo, la demanda sí contenía la petición de corrección monetaria, como si se tratase de un vicio de incongruencia; dicho error, de acuerdo con lo explicado, solo puede ser enmendado en el ámbito de la causal primera de casación, y no de la segunda.

4. En fin, tampoco hay lugar a examinar la cuestión bajo la óptica del deber del juez de obrar de oficio, porque ninguna razón apunta el censor para fincar sobre esa base el fenómeno de incongruencia; la censura no va más allá del propio enunciado, pues no se ofrece adicionalmente ninguna razón explicativa de la supuesta incongruencia, se detuvo el impugnante en hacer ver que el fenómeno del reconocimiento de la corrección monetaria no constituye ninguna novedad en el plano estrictamente sustancial, pero omite hacer siquiera un señalamiento destinado a hacer ver por qué debe ser reconocido de oficio, o para decirlo dentro del ámbito de la causal segunda de casación, nada apunta en orden a demostrar que la no aplicación del ajuste monetario es constitutiva de ese vicio de procedimiento.

Esa omisión visible en el cargo afecta a este formalmente en ese acápite de la acusación, toda vez que le correspondía al impugnante incorporar a la demanda de casación una exposición de los fundamentos de la acusación en forma clara y precisa, como lo exige el artículo 374, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil para cualquiera de las causales del recurso extraordinario. En este caso debía recaer sobre la razón por la que se presenta el vicio de procedimiento denunciado; y como así no obró el acusador se detecta inmediatamente que su inconformidad, cuanto viene vacía de sustentación, no exige pronunciamiento de fondo; tanto más si el tribunal no obró inopinadamente para descartar el reconocimiento oficioso de la corrección monetaria.

5. Por todo lo anterior, el cargo de incongruencia fracasa.

Cargo primero.

1. Con sustento en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de quebrantar, por falta de aplicación, los artículos 16, 1494, 1495, 1602, 1603, 2344 y 2356 del Código Civil; 822, 864, 871, 1036, 1037, 1038, 1039, 1127, 1131, 1226, 1227, 1233, 1234 ordinal 4º, y 1243 del Código de Comercio, en virtud de los errores in judicando en que incurrió el tribunal al interpretar las normas sustanciales que regulan los contratos de fiducia y de seguros.

2. Advierte el censor que no tiene reparo alguno en torno de la interpretación fáctica que el sentenciador hizo de los contratos de fiducia mercantil y de seguro, argumento que le sirve de sustento, precisamente, para acudir a la vía directa, porque el tribunal no respetó “la normatividad sustancial que los rige”. Para el efecto, y con el fin de demostrar el error en que incurrió el tribunal por excluir de la responsabilidad demandada a la compañía fiduciaria y a la compañía de seguros, singulariza cada yerro en la siguiente forma:

a) Omitió tener en cuenta que en virtud de haberse producido el daño por la construcción de una obra, la responsabilidad civil emana de la referida actividad peligrosa, con la consiguiente presunción de culpa, de donde “la responsabilidad civil extracontractual del gestor de la construcción en curso causante del perjuicio, resulta inexorable”;

b) Desconoció la condición de titular del dominio que ostenta la fiduciaria, calidad que lo hace “dueño del patrimonio autónomo con que se ha constituido la fiducia”, lo que significa que era el dueño del predio en que se levantaba la construcción y como tal responsable de los perjuicios que se causaron;

c) No tuvo en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario es la persona que puede demandar o ser demandado “para la protección y defensa contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente”, por lo que en esas condiciones es errada la falta de legitimación que en su momento declaró el juzgado y luego confirmó el tribunal;

d) Confundió las obligaciones inherentes al contrato de fiducia, con las que se derivan de la responsabilidad extracontractual, y por ello eximió al fiduciario hasta de la culpa leve, desconociendo de paso la solidaridad que en materia de responsabilidad se impone entre los contratistas, “pues las obligaciones por daños a terceros que generan responsabilidad extracontractual son cosa distinta de las responsabilidades y obligaciones de medio y de resultado propias de la órbita puramente intracontractual”, toda vez que los bienes del patrimonio autónomo del fideicomiso responden por daños a terceros, “por lo cual sacar de tal responsabilidad al fiduciario equivale a aniquilar esa responsabilidad extracontractual, pues dicho fiduciario es nada menos que el titular del derecho de dominio sobre el patrimonio autónomo en que se constituye la fiducia por mandato de la ley”.

Insiste en que las estipulaciones de carácter privado no son oponibles “a responsabilidades inexorables frente a terceros”, lo que implica que aquellas no pueden servir como eximente de la responsabilidad extracontractual que es un riesgo irrenunciable por ser de orden público. El carácter de propietario del predio donde se realizaba la construcción causante del daño, que incumbe a la fiduciaria, la hace responsable del perjuicio ocasionado, sin que para ello tenga incidencia lo establecido en el contrato de fiducia, “en el cual esos terceros no han tenido arte ni parte”, y

e) En cuanto al contrato de seguro en que se basó el tribunal para excluir de la sentencia estimatoria a la compañía aseguradora llamada en garantía, el censor hace ver que la constructora Santayana Ltda. era la asegurada “en razón de que es un sujeto esencial del fideicomiso asegurado”, motivo por el cual era viable su convocatoria al proceso, la cual opera en beneficio de todos los intervinientes como garantía del principio general de la economía procesal.

Consideraciones de la Corte.

1. Resulta necesario recordar que fue en consideración a distintos hechos, deducidos de la interpretación del contrato de fiducia, que el tribunal concluyó que la fiduciaria Alianza, aquí demandada, era ajena a la construcción de la obra y que por tanto, no obstante la calidad de propietaria fiduciaria pero bajo condiciones especiales, lo fue a través de una fiducia de administración.

Conclusiones adicionales de ese tenor, que corresponden a la situación fáctica examinada por el tribunal, son a título de elocuente ejemplo, las siguientes: que el objeto de la fiducia de administración era transferir a los futuros usuarios las construcciones; que se entregó al gerente del proyecto la custodia y tenencia del terreno donde se iban a levantar las mismas; que, según la cláusula décima, era de la exclusiva responsabilidad del fideicomitente el desarrollo, la ejecución y la culminación de las obras del proyecto de construcción; y, en fin, que el contrato de fiducia fue de administración inmobiliaria y en tal virtud el riesgo de la obra recaía exclusivamente en el fideicomitente, o sea en la sociedad constructora.

En pocas palabras, puede afirmarse que para el tribunal, de acuerdo con los términos de fiducia de administración pactada, la demandada fiduciaria Alianza no ejerció la actividad peligrosa de la construcción, fundamento de la responsabilidad civil deprecada, tanto más si cedió la tenencia del bien para efectos de la misma al gerente del proyecto.

2. Y siendo las cosas de esa manera, el ataque en casación contra la sentencia del tribunal que viene fundada esencialmente en los elementos de prueba que ofrece el contrato de fiducia, debió dirigirse por la vía indirecta para señalar los errores de hecho o de derecho que pudieran desvirtuar las conclusiones del tribunal sobre el particular; ciertamente el sentenciador no se basó en el fenómeno jurídico de la fiducia y su regulación, sino en los términos en que fue pactada, los mismos que ahora resultan incluso prohijados por el propio censor cuanto que levanta el cargo por la vía directa, lo que por fuerza supone su plena conformidad con tales aspectos fácticos y probatorios. Además, ningún argumento apunta el recurrente sobre por qué tratándose de una propiedad fiduciaria con finalidad de administración y habiéndose desprendido el fiduciario de la tenencia del mismo para efectos de la construcción misma, basta la transferencia que se le hizo del bien a la fiduciaria Alianza, o sea el carácter formal de propietario en que se apoya la acusación, para que se deduzca la responsabilidad civil de la nombrada sociedad demandada, tanto más si la causa para pedir de la demanda giró en torno a la actividad constructora.

3. Ahora bien, si en el plano netamente jurídico pudiera desprenderse de la acusación que el argumento central del recurrente estriba en que el contrato que dibuja el carácter de la intervención de la fiduciaria, como mero administrador de los resultados de la fiducia y ajeno a la actividad de la construcción, de todos modos no excluye a la fiduciaria Alianza de la responsabilidad civil extracontractual frente a terceros por cuenta de que a la demandante no se le extienden los efectos del contrato de fiducia en el que no tuvo “arte ni parte”.

Sobre ese tópico cabe decir que si bien es cierto que los derechos y obligaciones pactados en el mismo solo ligan a las partes contratantes, también lo es que el carácter de propietario fiduciario de Alianza S.A. resulta oponible a terceros. En primer lugar, porque la transferencia que se le hizo a ese título fue inscrita en el registro público; y en segundo lugar, porque siendo un acto válido, que no supone, per se, la presencia de agravio para terceros, y no existiendo motivo que legitime a estos para rechazar la eficacia del mismo entre las partes, les corresponde reconocérsela.

O para mejor decirlo, dicha fiducia de administración es tal no solo frente a las partes contratantes sino en relación con terceros, e igual ocurre con la tenencia que le otorgó al gerente del proyecto para efectos de la construcción, en ejercicio de la cual fue él quien asumió la guarda del bien y de la actividad constructora, punto sobre el que omite pronunciarse el censor.

4. No sobra añadir a ese respecto que cuando el propietario de un bien, por el hecho de serlo, debe responder civilmente por la actividad que con o en él se ejerce, está a su alcance demostrar para su defensa que a pesar de ostentar la calidad de dueño no tiene bajo su poder o control la cosa misma sobre la que recae su derecho y con la que supuestamente se ha causado daño a otros, como así lo ha puntualizado la jurisprudencia cuando dijo: “... y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc. ...” (G.J. t. CXLII, pág. 188 y Sent. 200 de oct. 26/2000, entre otras); ni que, ya para el caso presente, si lo que el recurrente quería era deducir en casación la responsabilidad civil de la fiduciaria por haber participado de algún modo dentro del proyecto económico de construcción, tal cuestión debió desenvolverla bajo ese entorno de orden fáctico, lo que no puede ser tramitado en el ámbito de casación por la vía directa.

5. Por último, en lo que concierne con la decisión del tribunal mediante la cual se desestimó la presencia de la compañía de seguros llamada en garantía por la empresa constructora demandada, resulta bastante señalar que el tribunal despachó negativamente la condena que se le impuso directamente a la aseguradora y en favor del demandante, porque consideró que la vinculación de ese tercero permite regular las relaciones con quien lo ha llamado en garantía por razón de las condenas que se le impongan al llamante, y no directamente con el demandante, cuestión que no mereció ningún reproche del censor.

De paso, esa misma circunstancia permite advertir que como la presencia de la aseguradora en el proceso únicamente beneficia a la parte que veló por convocarla, siendo a ella a quien exclusivamente afecta su desvinculación, no se presenta ningún agravio para la parte impugnante, quien carece entonces de interés para recurrir tal aspecto.

6. Como corolario obligado de todo lo anterior, el cargo primero no está llamado a prosperar.

Cargo segundo.

1. También con apoyo en la causal primera de casación, el recurrente acusa a la sentencia de violar los artículos 233, 238 numerales 1º y 6º, y 241 del Código de Procedimiento Civil; 1613, 1614 y 2356 del Código Civil, por error de derecho en la evaluación del dictamen pericial.

2. En el proceso se practicaron dos dictámenes periciales que resultaron plenamente concordantes y como las objeciones efectuadas al primero fueron desechadas por el sentenciador, este ha debido “ceñirse a los términos cualitativos y cuantitativos de este” y no variar “los términos técnicos, los conceptos científicos de daño a futuro”, ni omitir los perjuicios establecidos y evaluados por los peritos.

a) El tribunal varió el término “adecuación” por el de “mejora” para negar la posibilidad de indemnizar por el perjuicio consistente en los gastos que le generó a la compañía demandante la instalación en la nueva sede;

b) De cara a los perjuicios coetáneos “pero necesariamente sobrevinientes al acaecimiento del hecho dañoso”, el tribunal los califica de hipotéticos, “con lo cual borra de un tajo la totalidad del lucro cesante que ya había sido reconocido en las dos peritaciones que el juez dice acoger”, y

c) Disminuye el valor de los perjuicios causados y niega la totalidad del lucro cesante, para reducir en tal forma el perjuicio a resarcir a la suma de $ 32.887.252, cuando los peritos, mediante prueba que dice el tribunal acoger, lo habían fijado en $ 196.337.030.

Consideraciones de la Corte

1. El dictamen pericial es medio de prueba que le sirve al juez para verificar hechos del litigio que requieren de especiales conocimientos, apreciación para la cual, de conformidad con lo expuesto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, deberá tener en cuenta su firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, sin que ello quiera decir que las conclusiones que adopten los auxiliares de la justicia designados con tal fin, deban ser adoptadas obligatoria e íntegramente por el fallador, el que, por el contrario, tiene absoluta libertad para apreciar y valorar dicha prueba como facultad inherente a la autonomía que le es propia.

La ley no obliga al juzgador a someterse a las conclusiones de la experticia, frente a la cual su valoración y acatamiento es plenamente amplia como corresponde a la función judicial, puesto que los peritos son auxiliadores técnicos del juez y sus conclusiones constituyen datos o elementos de juicio aprovechables por el funcionario del poder judicial en la medida que encuentre aceptables los fundamentos en que aquellas se apoyan.

2. No es de recibo, por ende, la argumentación en que se sustenta el cargo, en el cual plantea la obligatoriedad del dictamen y la consiguiente imposibilidad que tenía el tribunal para apreciar los términos, valores y conceptos expresados por los peritos; por el contrario, tales manifestaciones del censor, de ser aceptadas, implicarían un cercenamiento del principio de la libre apreciación de las pruebas por parte del sentenciador, consagrado en la ley procesal civil.

3. Por esa razón la apreciación que hizo el tribunal del dictamen pericial, no ofrece ningún reparo desde el punto de vista que propone el recurrente. Además, el cargo ostenta una defectuosa presentación en el orden técnico de la casación, puesto que tras de denunciar él la comisión de errores de derecho en la apreciación del dictamen de peritos, pasa a desenvolverse la acusación en torno a la apreciación del contenido material de la prueba de la cual discrepa abiertamente; en esos términos, las críticas probatorias no atañen propiamente con el valor formal o legal del dictamen, sino con la errónea apreciación de los datos que ofrecen las experticias, lo que evidentemente es propio de la vía indirecta pero mediante la denuncia de errores manifiestos de hecho, y no de derecho como aquí se hizo.

4. En conclusión, el censor denuncia un error de derecho pero en realidad lo sustenta como si fuera de hecho. La confusión entre el error de derecho y de hecho tiene su punto culminante en que la censura edifica el ataque en lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, cuando bien se sabe que ese precepto es la piedra angular de lo que constituye la apreciación de la prueba técnica por su contenido y no por su regulación o disciplina legal.

5. En consecuencia, el cargo segundo tampoco alcanza éxito.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de noviembre de 1999, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso ordinario arriba referido.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte impugnante, las cuales serán tasadas en su oportunidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

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